CE-11001-03-15-000-2019-01466-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Establecido en la Sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y como criterio auxiliar de interpretación la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El apoderado del señor [F.M.G.] plantea la vulneración de sus derechos al de mínimo vital, debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, porque considera que el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 11 de octubre de 2018, incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial y en un defecto sustantivo (…)señaló que la autoridad judicial accionada, sustentó su decisión en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés), desconociendo que dicho pronunciamiento no le era aplicable al

actor, debido a que se encontraba amparado por el régimen excepcional de los docentes de la Ley 91 de 1989, dado que se vinculó al servicio público con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003. (…) se pone de presente que la primera regla no le es aplicable al personal docente, pues acorde con lo dicho en la providencia de 28 de agosto de 2018, ese sector se regía por sus propias normas en cuanto a edad para acceder a la pensión de jubilación y años de servicio para computar el promedio de lo devengado, con miras a determinar el monto del IBL. Por otra parte, la Sala Plena de esta Corporación nada dijo respecto a los regímenes exceptuados de la aplicación de la segunda regla, motivo por el que el Tribunal accionado, dentro de su autonomía como juez del asunto, podía tomar dicho pronunciamiento como un criterio auxiliar de interpretación y referirse a la posibilidad de extenderse a la totalidad de los servidores públicos (…) En síntesis, la Sala enfatiza que el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca dentro de la autonomía que le asiste como juez natural del asunto, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, en la medida que fundamentó su decisión en la disposición contenida en el Acto Legislativo Nº 01 de 2005, la sentencia SU395 de 2017 de la Corte Constitucional y, adicionalmente, tomó como criterio auxiliar de interpretación, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 dictada por el Consejo de Estado, para concluir que los factores salariales que debían ser incluidos dentro del Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación de la cual es titular el

señor [F.M.G.] eran aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia manifiesta la pertinencia de señalar que el Consejo de Estado – Sección Segunda, mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de abril de 2019, Exp. 68001-23-33-000-2015-00569-01, C.P. César Palomino Cortés, se unifico postura sobre los factores salariales que debían ser incluidos en el Ingreso Base de Liquidación del sector docente oficial, resaltando que solo se pueden tener en cuenta aquellos sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes, sin embargo, aclara que en la referida providencia estableció los efectos de la aplicación de las anteriores pautas jurisprudenciales para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, motivo por el cual la sentencia cuestionada en este caso al haberse proferida con anterioridad a la expedición de la referida sentencia de unificación no es posible su aplicación, que en todo caso es acorde con la interpretación de las sentencias SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, de esta corporación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01466-00(AC)

Actor: FABIO MARTINEZ GIRALDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Fabio Martínez Giraldo a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y pretensiones El señor Fabio Martínez Giraldo, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir, la sentencia de 11 de octubre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor en tutela contra la Nación –

Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En el escrito de tutela, el apoderado del accionante solicita: “(…) 1. Se declare que el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE VALLE DEL CAUCA, integrada por los magistrados LUZ ELENA SIERRA VALENCIA, OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT Y PATRICIA FEUILLET PALOMARES, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA del accionante con la decisión contenida en la sentencia del 11 de octubre de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y

Restablecimiento del Derecho incoada por el Docente Fabio Martínez Giraldo contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº 76-147-33-33-001-2014-00984-01.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE VALLE DEL CAUCA, integrada por los Magistrados LUZ ELENA SIERRA VALENCIA, OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT Y PATRICIA FEUILLET PALOMARES; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. (…)”

2. Los hechos y consideraciones del actor El apoderado del accionante expone, como fundamento de la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación:1

Indicó que el señor Fabio Martínez Giraldo prestó sus servicios como docente oficial, durante más de 20 años, desde el 5 de marzo de 1979 y adquirió el estatus pensional el 16 de mayo de 2004. Informó que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Valle del Cauca, mediante Resolución No. 453 de 22 de febrero de 2005, reconoció y ordenó el pago de una

pensión de jubilación a favor del accionante, tomando como base de liquidación la asignación básica, sin tener en cuenta la prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado. Expuso que interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo conocimiento se le asignó al Juzgado Primero Administrativo de Cartago, que mediante sentencia de 17 de septiembre de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión del actor, con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Adujo que el fallo proferido, por el Juzgado Primero Administrativo de Cartago, fue apelado por la entidad demandada, ante el Tribunal Administrativo de Valle del 1 Folios 1 - 32 Cauca, que a través de providencia de 11 de octubre de 2018, revocó la decisión del a quo y negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que la sentencia del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, en la cual se ha establecido que las pensiones de jubilación de los servidores públicos reconocidas con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año

anterior a la adquisición del status pensional, aunque no se hayan efectuado los respectivos aportes, pues la autoridad judicial en todo caso puede ordenar el descuento por dicho concepto, al momento de disponer la reliquidación pensional. Afirmó que la providencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo y falta de motivación, porque su análisis es incongruente, pues da a entender que la normativa que regula los factores salariales se debe interpretar de manera enunciativa y no taxativa, permitiendo la inclusión de otros emolumentos devengados, independientemente de su contribución al sistema, pero después concluye que para incluir dichos elementos en la base de liquidación pensional, deben existir en la norma y se tiene que haber efectuado aportes por cada uno de ellos. Agregó que el Tribunal accionado analizó el ingreso base de liquidación de la pensión del señor Fabio Martínez Giraldo con base en las normas que gobiernan el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993, desconociendo que el accionante se encontraba amparado con el régimen excepcional de los docentes de la Ley 91 de 1989, dado que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y por lo tanto, su pensión de jubilación debió liquidarse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y los pronunciamientos jurisprudenciales que existen sobre el asunto. Aseveró que la providencia acusada también incurrió en una vía de hecho por violación directa de la Constitución, por cuanto desconoció las reglas de

interpretación normativa, que en materia laboral prevé el artículo 53 de la Constitución, referente a la favorabilidad como garantía de derechos.

3. Trámite Mediante auto de 22 de abril de 20192 se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la accionada, esto es, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca3 y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Primero Administrativo de Cartago.4

4. Intervenciones 4.1 El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca no se pronunció sobre los hechos y las pretensiones de la acción de tutela incoada por el señor Fabio Martínez Giraldo. 4.2 El Ministerio de Educación5 mediante escrito visible a folios 81 - 83, realizó una transcripción de los apartes pertinentes de las sentencias C-590 de 2005, T125 de 2012, SU – 918 de 2013 y SU – 241 de 2015 de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, destacando los requisitos generales y específicos de procedibilidad, e indicó que en el presente caso no se cumplen a cabalidad los mismos, por esta razón pidió que se negara el amparo de tutela invocado por la parte actora.

Adicionalmente, solicitó su desvinculación del trámite constitucional, porque no intervino en la decisión judicial, que supuestamente desconoció o vulneró los derechos fundamentales del tutelante.

4.3 El Juzgado Primero Administrativo de Cartago no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° 2 Folio 74 3 Folio 76 4 Folios 77 - 79 5 Folios 81 - 83 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20176.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Valle del Cuca, al proferir, la sentencia de 11 de octubre de 2018 incurrió o no en un desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto sustantivo, al negar la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Fabio Martínez Giraldo, con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el actor en el año anterior a la adquisición de estatus pensional.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional7 y el Consejo de Estado8 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de

1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional. Así: 6 Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. 7 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842

de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 8 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de

2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A.

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron

de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes9: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se

separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder 9 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del

precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”10.

Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 3.2 El defecto sustantivo 10 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.11 La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas,

consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”12. En las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente13 (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes14 (irrazonable o desproporcionada) […]”. (Destacado de la Sala).

4. Caso concreto 4.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional,

toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al mínimo vital, la igualdad, debido proceso y de acceso 11 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 12 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 13 Cfr. Sentencia T-567 de 1998. 14 Cfr. Sentencia T-001 de 1999. a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Fabio Martínez Giraldo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión15. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 11 de octubre de 2018 se notificó a las partes por correo electrónico el 12 de octubre de 201816 y la demanda de tutela se presentó el 10 de abril de 201917 es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro

de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado del señor Fabio Martínez Giraldo plantea la vulneración de los derechos al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, porque considera que el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 11 de octubre de 2018 incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, al no tener en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, en la cual se ha establecido que las pensiones de jubilación de los servidores públicos reconocidas con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, aunque no se hayan efectuado los respectivos 15 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. 16 Folio 71 17 Folio 1 aportes, pues la autoridad judicial en todo caso puede ordenar el descuento por dicho concepto, al momento de disponer la reliquidación pensional. Expresó que la providencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo, debido a que analizó el ingreso base de liquidación de la pensión del señor Fabio Martínez Giraldo con base en las normas que regulan el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, desconociendo que el accionante se

encontraba amparado con el régimen excepcional de los docentes de la Ley 91 de 1989, dado que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y, por lo tanto, su pensión de jubilación debió liquidarse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y los pronunciamientos jurisprudenciales existentes sobre el asunto. Agregó que no resulta congruente que el Tribunal presente inicialmente un argumento normativo que conduce a entender que la aplicación e interpretación integral de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores salariales no es taxativa sino meramente enunciativa, y después establezca que para que dichos factores sean tenidos en cuenta en su totalidad, se debe presentar cotización de cada uno de ellos, encontrándose una contradicción entre los fundamentos y la decisión. Con el fin de revisar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca en la sentencia de 11 de octubre de 2018, en el cual consideró lo siguiente18 Bajo este contexto “(…) el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, señalaba los factores que debían tenerse en cuanta para el cálculo de las pensiones de los empleados del sector oficial del orden nacional, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 3º "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

"Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." (Negrillas de la Sala) 18 Folios 47 – 66

4. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA SOBRE LOS FACTORES

SALARIALES DE LA LEY 33 DE 1985

Para unificar la jurisprudencia sobre el