CE-11001-03-15-000-2019-01474-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura pues se adoptó con base en la decisión de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del Consejo de Estado / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES - Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [L]a Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo del Quindío hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. De hecho, la autoridad judicial demandada explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación mencionado, aunque a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla jurisprudencial allí establecida, sí lo era la segunda subregla, esto es, aquella que, como ya se dijo, prevé que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 –

ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al último pronunciamiento sobre el establecimiento del IBL en los términos de la Ley 100 de 1993 a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., mayo dieciséis (16) de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01474-00(AC)

Actor: LUIS EDUARDO MONTOYA ALZATE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Niega el amparo solicitado / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE – No se configuró porque la decisión se adoptó con base en la autonomía del juez de conocimiento y con sustento en la jurisprudencia constitucional frente al IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO EN MATERIA DE IBL – No fue desconocida.

Corresponde a la Sala resolver la demanda de tutela instaurada por el señor Luis

Eduardo Montoya Alzate, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S - La demanda En escrito presentado el 10 de abril de 20191, el señor Luis Eduardo Montoya Alzate, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora expuso que el señor Luis Eduardo Montoya Alzate se desempeñó como docente durante más de 20 años.

Mediante Resolución No. 1881 de 27 de agosto de 2013, se le reconoció pensión de jubilación, pero solo se tuvo en cuenta “la asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado”. Posteriormente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el aquí accionante demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del anterior acto administrativo y, como consecuencia, se reliquidara su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios. En sentencia de 13 de julio de 2017, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del

Circuito de Buga accedió a las pretensiones de la demanda; sin embargo, por medio de providencia de 31 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. 3.- Fundamentos de la acción En síntesis, la parte actora alegó que, al proferir la sentencia de 31 de octubre de 2018, se configuró el defecto sustantivo y la falta de motivación porque el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Lo anterior por cuanto, según la accionante, en la providencia cuestionada se estableció que la liquidación de su pensión debía hacerse en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, las que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, debían entenderse como meramente enunciativas y no taxativas; sin embargo, en aplicación del precedente constitucional, concluyó que solo podían incluirse los 1 Folio 1 del cuaderno principal. factores sobre los cuales se hubiese cotizado, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional. De otra parte, señaló que el Tribunal Administrativo ad quem incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que para liquidar la pensión de jubilación de los empleados públicos deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Agregó que el tribunal accionado desconoció que en la sentencia de unificación

del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado estableció que las reglas fijadas respecto de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “… no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Concluyó (se trascribe de manera literal con posibles errores incluidos): “Por estas razones el Tribunal en la sentencia de segunda instancia desconoció el precedente invocado y es la razón para originar esta solicitud de amparo y aplicó las normas previstas en la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia aplicable a casos NO ANÁLOGOS, cuando lo adecuado era tener en cuenta la Ley 91 de 1989 que remite a las Leyes 33 y 62 de 1985”2. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 24 de abril de 2019, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros interesados en el proceso. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3. 4.2.- El Ministerio de Educación solicitó que se le desvinculara de la presente acción de tutela, dado que no realizó ninguna actuación que vulnerara o amenazara los derechos fundamentales del accionante4. 4.3.- El juzgado que conoció del proceso ordinario en primera instancia, se pronunció en el sentido de defender su decisión, bajo el argumento de que este caso no reúne los requisitos específicos para que proceda la acción de tutela, por

lo que el amparo debe denegarse5. 4.4.- La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indicó que las autoridades judiciales que conocieron el proceso acataron lo establecido en las normas aplicables al asunto bajo estudio y atendiendo los procedimientos legales a que había lugar6. 4.5. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca guardó silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales 2 Folio 19 del cuaderno principal. 3 Folio 61 del cuaderno principal. 4 Folios 70 a 73 del cuaderno principal. 5 Folios 78 a 80 del cuaderno principal. 6 Folios 84 y 85 del cuaderno principal. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características8. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos

generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son9: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

• El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones

en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado10. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configuran los defectos alegados por la parte actora. En primer lugar, conviene precisar que la accionante alegó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en un defecto sustantivo, en un defecto por desconocimiento del precedente y en una decisión sin motivación; sin embargo, para argumentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, esto es, la indebida aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y la indebida aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”11 (se destaca). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 11 Sentencia T-364 de 2017. Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia

expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente). En relación con asuntos similares a este, la Subsección ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse12, en el sentido de señalar que frente a ellos se han satisfecho los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello – principio de trasparencia y principio de razón suficiente–, dado que la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), para luego determinar el porqué se apartaba de lo allí decidido. La Sala reitera que el hecho de que en la providencia de 31 de octubre de 2018 – cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca estableciera que el señor Montoya Alzate no tenía derecho a lo reclamado, no comporta el defecto alegado por la parte actora, sino que esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia de 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 5200123-33-000-2012-00143-01, tal como se dejó expuesto, de manera expresa, en la sentencia de segunda instancia. Así lo estableció esta Subsección al analizar recientemente un caso similar al que

ahora ocupa la atención de la Sala, en el que puntualmente se consideró (trascripción literal): “Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo del Quindío hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. De hecho, la autoridad judicial demandada explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación mencionado, aunque a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla jurisprudencial allí establecida, sí lo era la segunda subregla, esto es, aquella que, como ya se dijo, prevé que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. “Ciertamente, la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, adoptó la tesis que establece que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, interpretación que, como bien lo señaló la Sección Primera en el fallo citado, encuentra sustento en la reforma que el Acto Legislativo 1 de 2005 le introdujo al

artículo 48 Superior, en cuanto a que ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones’. En la sentencia de unificación referida, la Sala Plena también planteó que el criterio consistente en incluir factores que no estuvieran enlistados 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de abril de 2019, exp. 110010315000201900845-00. en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, ‘traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base’. “Se reitera: lo decidido por el Tribunal Administrativo del Quindío, en la sentencia que aquí se cuestiona, se acompasa con el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado y, por ende, mal puede hablarse de desconocimiento del precedente en este caso, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en aquel fallo de unificación”13. Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Negar el amparo solicitado por el señor Luis Eduardo Montoya Alzate,

por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. María Adriana Marín, sentencia de 28 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-201900378-00.