CE-11001-03-15-000-2019-01474-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 Frente al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010, la Sala concluye que el mismo no se configuró. (…) [B]asta señalar que la misma, fue revaluada y rectificada con la Sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, luego, para la fecha en que se profirió la Sentencia enjuiciada, esto es, 31 de octubre de 2018, la citada Sentencia, había perdido vigencia. En consecuencia, para la Sala no se configuró el defecto de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, por las razones expuestas. (…) En el caso concreto, de acuerdo con los hechos probados, la parte accionante se vinculó antes del 27 de junio de 2003, razón por la cual le resulta aplicable la Ley 91 de 1989, y de contera, la Ley 33 y 62 de 1985, en los términos definidos por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en la aludida Sentencia de Unificación. Ahora bien, se reclama la inclusión en la base pensional de la prima de junio y la prima de navidad. Frente a ellos, debe indicarse que no hacen parte de los factores previstos en la Ley 62 de 1985, y, en esa medida, los mismos no pueden ser incluidos en la base de liquidación pensional,

razón por la cual, no queda otro camino que despachar desfavorablemente su pretensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01474-01(AC)

Actor: LUIS EDUARDO MONTOYA ÁLZATE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE VALLE DE CAUCA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado de la parte accionante, señor Luis Eduardo Montoya Álzate, contra el fallo de tutela de primera instancia de 16 de mayo de 2019, proferido por la Sección TerceraSubsección A del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo1

1. El señor Luis Eduardo Montoya Álzate, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 31 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, por la orden judicial de negar las pretensiones de

reliquidación de su pensión de jubilación.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe)2: “1. Se declare que el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE VALLE DEL CAUCA, integrada por los magistrados FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ, RONALD OTTO CEDEÑO BLUME Y JHON ERICK CHAVES BRAVO, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 31 DE COTUBRE DE 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente LUIS EDUARDO MONTOYA contra La NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº 76111-33-31-002-2016-00233-01.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE VALLE DEL

CAUCA, Integrada por los Magistrados FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ, RONALD OTTO CEDEÑO BLUME Y JHON ERICK CHAVES BRAVO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del

expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”. (Negrilla del texto) 1.2. Hechos 3. 1) El señor Luis Eduardo Montoya Álzate laboró como docente oficial por más de 20 años, por lo cual, mediante Resolución No. 1881 de 27 de agosto de 2013, le fue reconocida su pensión de jubilación. 4. 2) En desacuerdo con la liquidación de su pensión, el señor Luis Eduardo Montoya Álzate, por intermedio de apoderado judicial, acudió al juez de lo contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 1881 de 27 de agosto de 2013 y, en consecuencia, se ordenara la 1 Folios 1 a 32. 2 Folios 2 y 3. reliquidación de su pensión sobre el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del status de pensionado, entre ellos, la prima de navidad y la prima de vacaciones. 5. 3) En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 13 de julio de 2017, el Juzgado 2 Administrativo Oral del Circuito de Buga accedió a las pretensiones de la demanda, al condenar a la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a liquidar la mesada pensional del señor Luis Eduardo Montoya con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado y que no

fueron tenidos en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional. 6. 4) La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) apeló la anterior decisión y, mediante Sentencia de 31 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca la revocó. En ese orden, denegó las pretensiones de la demanda al concluir que, con fundamento en la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, la liquidación de la pensión de los servidores públicos debía incluir únicamente los factores salariales objeto de cotización al Sistema de Pensiones. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

7. El accionante precisó que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, incurrió en defecto sustantivo, falta de motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución.

8. Analizó el defecto sustantivo y la falta de motivación conjuntamente bajo los siguientes argumentos: 1) El Tribunal realizó una equívoca interpretación de las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de pensión de vejez de los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 y 2) La parte resolutiva de la Sentencia no es congruente con la parte motiva de la misma, en lo atiente a la aplicación e interpretación de la Ley 33 de 1985.

9. En lo relativo al desconocimiento del precedente, el accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca se apartó de la Sentencia de

Unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado que, aunque no trato el régimen especial de jubilación aplicable a los docentes, si precisó que la liquidación de las pensiones sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985 debía realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, los cuales, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral (artículo 53 de la Constitución Política), no se debía tomar de manera taxativa sino meramente enunciativa y, como no lo hizo, a su vez, incurrió en violación directa de la Constitución.

10. Adicionalmente, adujo que, en virtud de la exclusión establecida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 respecto de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en materia pensional, reafirmada por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece que el régimen aplicable para quienes se encontraban vinculados con anterioridad a su entrada en vigencia, era el establecido en las disposiciones vigentes para ese entonces, esto es, la Ley 91 de 1989, que contempla el reconocimiento de la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, entendiendo salario como las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

11. Referenció el precedente judicial fijado por esta Corporación en la

Sentencia de Unificación con radicado 2012-00143-01 de 28 de agosto de 2018 para indicar que, en este se fijaron unas reglas frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y particularmente se determinó que estas no cobijaban a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

12. Finalmente, manifestó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca aplicó las normas previstas en la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia aplicable a casos que no son análogos como el de la referencia, advirtiendo que lo adecuado era tener en cuenta la Ley 91 de 1989 que remite a las Leyes 33 y 62 de 1985, particularmente que para el cálculo de la pensión deben tenerse en cuenta todos los factores que materialmente constituyen salario, independientemente de que se encuentren relacionados en esas disposiciones legales o de que hubieren sido objeto de cotización.

13. Con fundamento en lo anterior, el accionante invocó como casuales específicas: 1) defecto sustantivo, 2) falta de motivación, 3) desconocimiento del precedente y 4) violación directa de la Constitución. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Fallo de tutela de primera instancia3

14. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, mediante Sentencia de 16 de mayo de 2019, negó el amparo constitucional solicitado por el señor Luis Eduardo Montoya, luego de estudiar los defectos innovados por él a partir de los presupuestos del defecto 3 Folios 93 a 98.

sustantivo por desconocimiento del precedente y concluir que, el hecho de que el Tribunal accionado estableciera que el actor no tenía derecho a lo reclamado, no configuraba tal defecto, y más aún cuando su decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció esta Corporación en la Sentencia de 28 de agosto de 2018. 1.4.2. Impugnación4

15. Contra la decisión arriba reseñada, la parte accionante, dentro del término oportuno, presentó impugnación, solicitando en síntesis lo de la tutela, esto es, que se protejan los derechos fundamentales invocados y se deje sin efecto la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de valle del Cauca.

16. Los argumentos de impugnación se resumen así :

17. Reiteró que el Tribunal accionado desconoció el precedente de esta Corporación – Sentencia de 4 de agosto de 2010 - y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 al negar la reliquidación de su pensión con fundamento en las Sentencias C258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017. En ese orden, manifestó que, pasó por alto que las referidas Sentencias fueron proferidas en contexto del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no le eran aplicables por su pertenencia a un régimen exceptuado.

18. Adujo que en lo relativo a los factores que se deben tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación pensional, no habría contradicción entre la tesis de la Corte Constitucional y la del Consejo de Estado sí se tiene en cuenta

que, en caso de no haber cotizado, la Sentencia de 4 de agosto de 2010, autoriza a deducir los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, previa determinación de la entidad correspondiente.

19. Por otra lado, sostuvo que el a quo constitucional continúo desconociendo sus derechos fundamentales, en esa medida, indicó que en virtud del test de proporcionalidad contemplado en la Sentencia C-835 de 2013, aquel no podía atribuirle al trabajador los perjuicios que se derivaron de la omisión y negligencia de la entidad nominadora de efectuar los respectivos descuentos sobre ellos, concretamente, en la no inclusión de los factores salariales por él devengados en la reliquidación de su pensión.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4 Folios 108 a 113.

Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión preliminar. 2.3 Problemas jurídicos. 2.4.

Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.1. Competencia

20. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Cuestión preliminarDe los defectos alegados

21. Si bien el accionante invocó cuatro defectos respecto de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, a saber, 1) defecto

sustantivo, 2) falta de motivación, 3) desconocimiento del precedente y 4) violación directa a la Constitución, la Sala considera oportuno indicar que de una lectura integral de la acción, los argumentos expuestos fundamentan las causales de defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, motivo por el cual, la Sala procederá a estudiar específicamente estas dos causales, como quiera que si bien se hace alusión a una falta motivación y a una violación directa de la Constitución, no existe(n) argumento(s) autónomo(s) frente a esos defectos. 2.3. Problemas jurídicos

22. Corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 16 de mayo de 2019, por la Sección

TerceraSubsección A del Consejo de Estado.

23. En ese sentido, deberá establecerse si la Sentencia acusada, vulneró el derecho al debido proceso por configurarse las causales específicas de procedencia de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al: 1) haber aplicado la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado y las Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017 de la Corte Constitucional sobre factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de docentes oficiales (2) haber desconocido el precedente establecido por esta Corporación en Sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se indicó

que la liquidación de las pensiones sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en último año de servicios. 2.4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial5 5 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01

24. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la

acción de tutela, toda vez que6:

25. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho finalizó con la Sentencia de 31 de octubre de 2018 del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en la que se revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, tampoco se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (artículos. 248-258 del CAPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone la peticionaria.

26. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, la Sentencia enjuiciada se profirió el 31 de octubre de 2018 y la acción de tutela se interpuso el 10 de abril de 2019, encontrándose dentro de un término razonable.

27. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión

adoptada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual, no se trata de un fallo de tutela.

28. Así mismo, se identificaron los hechos y derechos vulnerados, en la medida que el apoderado judicial del accionante expuso con claridad y precisión la situación fáctica, que en su sentir, sustenta la vulneración.

29. Finalmente, el asunto reviste de relevancia constitucional, al atacar una providencia judicial por aplicación del precedente Constitucional y recaer sobre los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

30. En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan al accionante, para la interposición del amparo de tutela. 6 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019.

31. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si la decisión adoptada por el por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, el 31 de octubre de 2018, se configuraron los defectos invocados. 2.5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial7 2.5.1. Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente8 y desconocimiento del precedente9

32. A juicio del accionante, la providencia del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, de un lado, fundó su decisión en la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, cuando la misma excluyó a los docentes de su aplicación junto con las Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017 de la

Corte Constitucional, cuando aquellas eran inaplicables y, de otro lado, desconoció el precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010.

33. Para comprender el asunto y determinar si, en efecto, ese precedente era o no aplicable, es necesario revisar, cuatro aspectos del tema que ocupa: (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial, (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citado en el anterior párrafo. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. 7 Supra. pie de página 2. 8 Según la Sentencia T 781 de 2011, "Se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (...) 9 Según la Sentencia C-590 de 2005, este defecto se configura “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado”. 34. (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial

35. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes

oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos. En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que ese instrumento normativo: 1) En su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicospara las pensiones docentes10 y 2) En su artículo 15 dispuso que los docentes nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, se regían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les es aplicable la Ley 33 y 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha). 10 Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que

les pague la Nación por servicios personales.

7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio.

8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación.

Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año.

9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda.

10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.

36. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (1) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados

elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, (2) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279.

37. Luego, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a la Ley 33 y 62 de 1985.

38. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006 determinó, en su artículo 81, que el régimen prestacional aplicable sería 1) A los docentes vinculados antes de 27 de junio de 200311, el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989

(Ley 33 y 62 de 1985); y 2) A los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

39. La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el Parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el Legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los

11 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985). 40. (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado

41. La Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, debía liquidarse con el IBL de la Ley 100 de 1993.

42. Ahora, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, había establecido que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con la Ley 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no era taxativa sino meramente enunciativa.

43. Sin embargo, esa postura fue reevaluada en Sentencia de Unificación de 28

de agosto de 2018, al determinarse que, el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes, en efecto, debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada Sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: (1) A los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se pensionen con la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993. Frente a esta subregla y el sector docente oficial, expresamente, el Consejo de Estado agregó: "La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición." (2) En la segunda subregla se señaló que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

44. En esos términos, a muy grandes rasgos, quedó sentada la nueva posición del Consejo de Estado, adoptada el 28 de agosto de 2018.

45. De lo expuesto, es posible concluir que: (1) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial, (2) El Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, expresamente indicó que a los afiliados al FNPSM no les resulta aplicable la primera subregla, que se acompasa con la posición de la Corte Constitucional, según la cual, el ingreso base de liquidación debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993, (3) En el desarrollo de la controversia –transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993fijó la segunda subregla, según la cual los factores que se incluyan, deben ser los factores cotizados. 46. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente al sector docente oficial

47. Con el fin de unificar postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibídem, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto de 31 de octubre de 201812, avocó conocimiento de un asunto, cuyo demandante era una docente nacionalizada, vinculada desde 1976, que reclamaba la su reliquidación pensional, con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, esto es, asignación básica, prima extra docente ½ año, prima climática, prima navidad y prima vacaciones. 12 Dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 68001-23-33-0002015-00569-01.

48. En esa oportunidad, se fijaron los siguientes puntos a unificar: (1) Alcance de la segunda subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al FNPSM cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. (2) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM.

49. La Sentencia de Unificación, dentro del citado asunto se profirió el 25 de abril de 2019. Por resultar esencial para dirimir el presente asunto constitucional se revisará, que resolvió la sentencia frente a los puntos 1) y 2). Así mismo, (3) se revisará lo relativo a sus efectos. 50. (1) Respecto al alcance de la segunda sub regla de la sentencia de 28 de agosto de 2018, en el párrafo 61 se indicó que, si bien se trataron de asuntos fácticamente diferentes con problemas jurídicos distintos, se agregó: “Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010.” De lo cual, es posible comprender,