CE-11001-03-15-000-2019-01482-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / INCOMPETENCIA DE LOS ENTES TERRITORIALES PARA LA CREACIÓN DE FACTORES EXTRALEGALES - Respecto de empleados públicos y docentes En el sub-lite, la Sala aprecia que la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca invoca fundamentos normativos recopilados en esta providencia como vigentes en la primera etapa, al considerar que la pensión del accionante se regía en cuanto a la edad y tiempo de servicios por los requisitos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y, respecto a la liquidación por el artículo 3.º ibídem, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de ese año. Además, se motivó en la pauta recopilada en esta providencia como segunda etapa, que plasma la sentencia de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, adoptando como regla de unificación, que como la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, estos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. A su turno, aprecia la Sala que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca materializó lo consignado en esta sentencia, que analizó la incompetencia de los entes territoriales para la creación de factores extralegales respecto de empleados públicos -incluidos los docentescon la

decisión de no incluir como factor de liquidación el acordado en el Acta Convenio suscrito el 16 de mayo de 1972 entre el departamento del Valle del Cauca y la Asociación Colombiana de Profesores de enseñanza secundaria acpes – seccionalque fijó a partir del 1 de enero de 1972 el pago a los profesores de técnicas industriales en los colegios industriales, el valor de 15 horas semanales. En consecuencia, la Sala no encuentra configuradas las causales invocadas en la acción de tutela, vía de hecho: por defecto sustantivo, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. CONDENA EN COSTAS – Aplicación al criterio objetivo - valorativo / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA Y BUENA FEPrevalencia Otra consideración merece la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con respecto a la condena en costas y agencias en derecho impuesta al accionante, motivo por el cual la Sala se acoge a las consideraciones efectuadas en un pronunciamiento respecto de similar situación. (…) La línea jurisprudencial precedente resulta aplicable al sub-lite y permite amparar el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia del accionante. En ese orden, se dejará sin efecto la condena en costas incluidas las agencias en derecho, toda vez que el mecanismo tutelar se activó para controvertir una decisión -del 21 de noviembre de 2018expedida en un escenario donde la

definición de los factores para la liquidación de la pensión de los docentes en virtud de la sentencia del 4 de agosto de 2010 generó incertidumbre con la expedición de la sentencia del 28 de agosto de 2018. En síntesis, deben prevalecen los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe sobre criterios objetivos y subjetivos fundados únicamente en la derrota de las pretensiones. En situaciones como las acontecidas, la naturaleza de la condena en costas incluidas las agencias en derecho, desaparece para dar paso a la prevalencia de derechos constitucionales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01482-00(AC)

Actor: OSCAR HUMBERTO TORRES ROMÁN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO El señor Oscar Humberto Torres Román, a través de apoderado, promueve acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por la expedición de las sentencias del 14 de marzo de 2018 y del 21 de noviembre de ese año, respectivamente y, depreca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, la igualdad y al acceso a la administración de justicia.

1.1. Pretensiones En el escrito tutelar, se solicita amparar los derechos fundamentales del accionante al debido proceso, al mínimo vital, la igualdad y al acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, revocar la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2018, que confirmó el fallo de primera instancia mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se reliquide la pensión reconocida a su favor, teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.2. Hechos de la solicitud 1.2.1 El accionante laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial. Mediante la Resolución núm. 310054008 del 8 de enero de 2013, se le reconoció pensión de jubilación tomando únicamente como factor de liquidación la asignación básica, la prima de navidad, la prima de vacaciones y omitió incluir las horas extras industriales. 1.2.2. Presentó demanda en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de controvertir el acto administrativo de reconocimiento pensional y lograr la inclusión del factor salarial omitido. 1.2.3. La demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga y se le asignó el radicado núm. 76-111-33-33-002-2016-00269. El 14 de marzo de 2018, se profirió sentencia de primera instancia que denegó las

pretensiones. 1.2.4. Interpuesto el recurso de apelación, el 21 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la decisión recurrida. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El apoderado judicial del accionante considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, incurrió en defecto sustantivo, falta de motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. 1.3.1. Se indica en el escrito de tutela, que el fallo cuestionado adolece de «defecto sustantivo y falta de motivación al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión». Afirma que no es consecuente que el Tribunal, edifique su pronunciamiento en la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, para luego concluir que solo se tendrán en cuenta los factores salariales respecto de los cuales se hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones. 1.3.2. Se invoca que con el razonamiento anterior, se desconoce el propio contenido de la sentencia de unificación citada en sustento —–del 4 de agosto del 2010—– en cuanto señaló que las pensiones de jubilación deben ser liquidadas con base en todos los factores que materialmente constituyen salario, mientras que en el fallo objeto de la acción de tutela, se aplicó el contenido de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, proferida el 28 de agosto de 2018, aun cuando sus consideraciones no se refieren al caso de los docentes. 1.3.3 Expresa que se incurrió en la causal de procedibilidad violación directa de la

Constitución, en tanto no se respetó el artículo 53, el cual estipula que en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulen de forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 25 de abril de 20191 en el que se ordenó notificar como demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al Juzgado 2 Administrativo Oral del Circuito de Buga y, como tercero interesado en las resultas del proceso, a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho a la defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. Ministerio de Educación Nacional. El jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Educación Nacional —–MEN —–, solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela porque las providencias acusadas no incurren en vía de hecho; o en su defecto, «se nieguen las pretensiones», en tanto que no se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción. 1 Folios 69 a 69v. Por último, depreca desvincular al Ministerio de Educación Nacional, toda vez que los derechos y demás garantías reclamadas por el accionante no han sido transgredidos por esa entidad. 1.5.2. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La coordinadora de tutelas, de la dirección gestión judicial —–Fiduprevisora S.A

—– solicita se declare improcedente la acción de la tutela y se desvincule a dicha entidad, por no estar legitimada en la causa por pasiva. Expone en el escrito de intervención, que «la argumentación del accionante es exigua en relación con la configuración de las causales» y que, además, «el mecanismo tutelar se está utilizando con el ánimo de invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad» motivo por el cual, reitera su improcedencia. 1.5.3. Juez Segundo Administrativo del Circuito de Buga, En el escrito de intervención, expresó que no se acreditó por el accionante que la sentencia de primera instancia adoleciera de defecto orgánico, procedimental, fáctico, material o sustantivo, o que se expidiera sin motivación, o con desconocimiento del precedente, y que la acción de tutela no puede utilizarse como una tercera instancia que pretenda exteriorizar la insatisfacción por la negativa de las pretensiones2.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con la expedición de la sentencia del 21 de noviembre de 2018, a través de la cual confirmó la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la

demanda, incurrió en las causales de procedibilidad «defecto sustantivo, falta de motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución». 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». 2 Folios 89 a 91 ibídem. El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica

de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia

judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012 , unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte

Constitucional. 2.4. Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia del 21 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que confirmó la sentencia de primera instancia mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 2.4.1. El asunto tiene relevancia constitucional, puesto que se centra en la discusión de una presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y al acceso a la administración de justicia. 2.4.2. Se agotaron los medios de defensa judicial, comoquiera que contra el fallo objeto de la acción de tutela, no proceden otros medios ordinarios de defensa, ni las causales previstas para la interposición del recurso extraordinario de revisión. 2.4.3. Se presentó con inmediatez, porque la sentencia examinada es de fecha 21 de noviembre de 2018 y la acción se instauró el 10 de abril de 2019, con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.4.4. Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.5. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, toda vez que la providencia censurada fue proferida al interior de un proceso en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra

providencias judiciales En el presente asunto, la parte accionante formula las causales defecto sustantivo, falta de motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. Con el fin de determinar la procedibilidad del amparo y la consiguiente tutela de los derechos fundamentales invocados, se pasará a verificar si dichas causales se subsumen o no en la decisión cuestionada, no sin antes hacer alusión a los presupuestos jurisprudenciales para su configuración. 2.4 Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Defecto sustantivo Ha señalado la jurisprudencia, que se incurre en defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) deja de aplicar un precepto manifiestamente aplicable al caso; (iv) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada. 2.4.2 Decisión sin motivación La Corte ha establecido que se puede presentar este tipo de defecto3 cuando la providencia judicial (i) no da cuenta de los hechos y los argumentos traídos por los sujetos vinculados al proceso —–particularmente cuando resultan esenciales para

el sentido de la decisión—–; (ii) no justifica el motivo por el cual se abstiene de pronunciarse sobre ciertos temas, o (iii) los despacha de manera insuficiente, bajo consideraciones retóricas o en conjeturas carentes de sustento probatorio o jurídico. En síntesis, en el examen de esta causal, a voces de la citada sentencia T-041 de 2018: Lo que debe tenerse en cuenta, finalmente, es que la estipulación de falta de motivación como causal de procedencia de la tutela contra sentencias propende por la salvaguarda del derecho de los ciudadanos a obtener respuestas razonadas de la administración de justicia, cuestión que, adicionalmente les permite ejercer su derecho de contradicción. Así, al examinar un cargo por ausencia de motivación de una decisión judicial, el juez de tutela deberá tener presente que el deber de presentar las razones fácticas y jurídicas que sustentan un fallo es un principio de la función judicial que, de transgredirse, supone una clara vulneración del debido proceso. Por otra parte, la jurisprudencia ha determinado que no corresponde al juez de tutela establecer a qué conclusión debió llegar la autoridad judicial accionada, sino señalar que la providencia atacada presenta un grave déficit de motivación que la deslegitima como tal. 2.4.3. Desconocimiento del precedente. Una providencia judicial incurre en esta causal cuando la autoridad jurisdiccional se aparta sin justificación suficiente4, vale decir, desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que

en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. En esa lógica, en la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente presente una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente5; b) que se trate 3 Sentencia T-269 de 2018 examina la decisión de motivación para la defensa de los derechos fundamentales. 4 Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013: «Es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el de un problema jurídico semejante o una cuestión constitucional semejante; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean semejantes o planteen un punto de derecho semejante al que se debe resolver con posterioridad6. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales

determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo. La primera de ellas es el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional7. En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligado cumplimiento por los funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción8. Sin embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer los criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores9. En ese orden de ideas, cuando el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre, en cada una de sus jurisdicciones, sean de naturaleza unificadora, los jueces resultan obligados por estas o por sus propias sentencias, en aquellos eventos donde los casos resulten idénticos. No obstante, esta regla admite una excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo

que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)»10. 2.4.5. Violación directa de la Constitución De acuerdo con la Corte Constitucional, se configura la causal de «violación directa de la constitución» cuando un juez ordinario desconoce principios o mandatos establecidos en la Constitución, bien porque (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta. conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces». 6Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 7Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 8Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 9Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011.

10 Corte Constitucional. sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. El primer evento, procede (i) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (ii) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución11. El segundo evento, se configura cuando el juez no tiene en cuenta que la Constitución es norma de normas y que, por tanto, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad12. 2.4.6. Evolución normativa y jurisprudencial de la pensión de los docentes estatales 2.4.6.1. Primera Etapa Durante un extenso interregno la Sección Segunda del Consejo de Estado, mantuvo por criterio que con la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Ley 91 de 1989, se previeron las pautas aplicables al personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 —–artículo 15—–, así: (i). Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. (ii). Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990,

para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (iii). Específicamente para los fines pensionales, a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. (iv). Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. (v). Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se les reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. 11 Sentencia SU-198 de 2013. 12 ibídem. (vi). Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. Siendo así, de forma unánime, la Sección Segunda del Consejo de Estado,

mantuvo como línea interpretativa que el régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 era el previsto en la Ley 33 de 1985, y por ese motivo, para aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para los nombrados a partir del 1º de enero de 1990 por remisión de la Ley 91 de 1989, la norma aplicable era la mentada Ley 33 de 1985. En ese orden, se consolidó que la pensión de los docentes se regía en cuanto a la edad y tiempo de servicios por los requisitos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y, respecto a la liquidación, las reglas aplicables eran las previstas en el artículo 3º ibídem, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 ibídem. 2.4.6.2. Segunda Etapa Con motivo de las posiciones disímiles que existían en torno al alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del ese año, en materia de factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, unificó la jurisprudencia adoptando el siguiente criterio13: La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Lo anterior, en aras de garantizar los principios de igualdad

material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. […] De otro lado, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre lo