CE-11001-03-15-000-2019-01490-00(AC)-2019

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela procede contra la providencia de 5 de febrero de 2019, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidió el grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Córdoba, al jefe de Medicina Laboral del Ejército Nacional, Coronel [E.A.A.H.], al representante legal del Ejército Nacional, General [R.G.N.] y al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier [G.L.G.], en proveído de 13 de noviembre de 2018, dictado dentro del trámite de incidente de desacato (…) adelantado por el señor [H.E.Z.M.]. (…) Advierte la Sala que en la providencia que se cuestiona, la sanción se impuso al representante legal del Ejército Nacional, General [R.G.N.], quien para el momento en que se decidió el desacato fungía como Comandante del Ejército Nacional, trámite en el que se estableció su responsabilidad subjetiva en el incumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de 15 de julio de 2015, que dictó la Sección Cuarta del Consejo de Estado a favor del señor [H.E.Z.M.]; en consecuencia, el Mayor General [N. de J.M.E.], que desempeña actualmente esa dignidad, carece de legitimación en la causa por activa para censurar mediante la acción de tutela la providencia a través de la cual finalizó el trámite incidental y, por consiguiente, la acción interpuesta resulta improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01490-00(AC)

Actor: NICACIO DE JESÚS MARTÍNEZ ESPINEL Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Y OTRO 1.1. La solicitud de tutela El Mayor General, Nicacio de Jesús Martínez Espinel, actuando en calidad de Comandante del Ejército Nacional, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba y la Sección Cuarta del Consejo de Estado para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y acceso a la administración de justicia. 1.2. Pretensiones Con los argumentos expuestos en el presente escrito de tutela, me permito solicitar se amparen mis derechos fundamentales, así como aquellos que el Honorable Consejo de Estado considere pertinentes, y en consecuencia se ordene a los accionados revocar y/o inaplicar la sanción que fue impuesta, y que en su lugar se declare la nulidad del trámite incidental adelantado en la acción de tutela Nº 23-001-23-33000-2015-00217-00 de la que funge como accionante el señor HÉCTOR EMILIO ZAPATA MORALES. 1.3. Hechos de la solicitud Precisa el accionante que el 16 de noviembre de 2018, se recibió en el Comando

del Ejército Nacional el auto de 13 de noviembre de 2018, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Córdoba resolvió incidente de desacato en su contra y otros funcionarios, por el presunto incumplimiento al fallo de tutela de 15 de julio de 2015, imponiéndole sanción consistente en tres días de arresto y multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. Alega que una vez conoció de esa decisión y en razón a que no sabía de la existencia del proceso de tutela y del trámite incidental, adelantó verificación en el Sistema de Gestión Documental (ORFEO), en la que se determinó lo siguiente: 1) a través de Oficio 29222 de 23 de diciembre de 2015, se le comunicó a esa entidad el fallo de 2 de diciembre de 2015, que dictó el Consejo de Estado confirmando la sentencia de primera instancia; 2) con Oficio 20168450534181 de 2 de mayo de 2016, la Dirección de Sanidad Militar solicitó la activación de los servicios médicos al señor Héctor Emilio Zapata Morales; 3) por medio de la comunicación 20168450602161 de 16 de mayo de 2016, se le remitieron al mencionado señor «las solicitudes de concepto» para que las tramitara en el establecimiento de sanidad militar más cercano; 4) el 19 de octubre de 2019, se radicó ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el Oficio JP 18676 de 18 de octubre de 2016, notificándole por aviso la providencia de 3 de agosto de 2016, mediante la

que el Consejo de Estado confirmó la sanción impuesta al director de Sanidad y al jefe de Medicina Laboral en proveído de 10 de marzo de 2016, del que no tiene registro en el sistema y que adjunta; 5) la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con radicado 2016845148571 de 27 de octubre de 2016, dio respuesta al accionante respecto de su solicitud de realización de junta médico laboral; 6) la Sección Cuarta del Consejo de Estado en auto de 2 de febrero de 2017, resolvió la solicitud de inaplicación de sanción que presentó el director de Sanidad y 7) el 8 de noviembre de 2018, se recibió en la Dirección de Sanidad el auto de 30 de octubre de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Córdoba admite el incidente de desacato que presentó el señor Zapata Morales. El 17 de noviembre de 2018, el Comandante del Ejército Nacional expuso dentro del grado jurisdiccional de consulta que se surtió ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, una serie de argumentos con los cuales pretendía advertir a esta Corporación sobre el desconocimiento que tenía del proceso de tutela y del trámite incidental, además solicitó la nulidad de las actuaciones surtidas, alegó su falta de competencia para dar cumplimiento a la orden de tutela y pidió la revocación de la sanción. Indica que la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidió el grado de consulta confirmando la sanción por considerar que de acuerdo a la información aportada por la apoderada del accionante en el proceso de tutela, este no se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por tanto, no ha podido

cumplir con las órdenes de concepto. 1.4. Fundamentos jurídicos del accionante Alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y acceso a la administración de justicia. 1.5. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 25 de abril de 2019, que se ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Córdoba como demandados y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y Medicina Laboral del Ejército Nacional que actuó como demandada dentro del incidente de desacato con radicación 23001-23-33-0002015-00217-03 y al señor Héctor Emilio Zapata Morales, accionante en el mencionado trámite, como terceros interesados en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6. Intervenciones 1.6.1. De la Sección Cuarta del Consejo de Estado. La consejera doctora Stella Jeannette Carvajal Basto solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por activa; o en caso de que se efectúe el estudio de fondo se denieguen las pretensiones de la acción, por cuanto la decisión de confirmar la sanción se respaldó en las pruebas aportadas al expediente y tuvo en cuenta en marco normativo vigente; así mismo, se niegue la solicitud de inaplicación de la sanción porque para el efecto se debe iniciar un

trámite judicial autónomo. Precisa que mediante auto de 5 de febrero de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado efectuó el estudio de grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Córdoba al jefe de Medicina Laboral del Ejército Nacional, Coronel Enrique Alonso Álvarez Hernández, al representante legal del Ejército Nacional, General Ricardo Gómez Nieto y al director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Germán López Guerrero, por el incumplimiento del fallo de tutela de 15 de julio de 2015, en el que se ampararon los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la seguridad social del señor Héctor Emilio Zapata Morales. Señala que en esa providencia se indicó que el entonces Comandante del Ejército Nacional, Ricardo Gómez Nieto alegó la existencia de una nulidad por indebida notificación personal, aduciendo que no tenía conocimiento del proceso, la cual no prosperó en razón a que se determinó que «en las providencias se hace referencia al representante legal del Ejército Nacional, tanto en la orden de tutela como en la sanción impuesta, por lo que no hubo la indebida notificación». Destaca que esa circunstancia fáctica resulta relevante en la acción de tutela objeto de estudio; por cuanto, contrario a lo dicho por el accionante, no fue él quien pidió la declaración de nulidad de todo lo actuado en el trámite incidental, sino que la solicitud la elevó el comandante del Ejército Nacional sobre quien se determinó la existencia de la responsabilidad subjetiva en el incidente de desacato adelantado en su contra.

Alega que el accionante carece de legitimación en la causa por activa, pues la sanción que en su momento se impuso en el trámite de desacato que ahora se cuestiona, recayó entre otros, en el General Ricardo Gómez Nieto, quien para ese momento fungía como Comandante del Ejército Nacional, a quien le correspondería cuestionar esa decisión. Pide se declare la improcedencia de la acción de tutela, en tanto el señor Nicacio de Jesús Martínez Espinel no está legitimado en la causa por activa para solicitar la protección de los derechos fundamentales de quien en su momento se desempeñaba como Comandante del Ejército Nacional, esto es, el General Ricardo Gómez Nieto. Solicita que en caso de que se efectúe el estudio de fondo de la solicitud de amparo promovida por el accionante, se nieguen las pretensiones de la acción, toda vez que las pruebas que obran en el expediente del trámite del desacato permiten desvirtuar el defecto fáctico que se alega, por cuanto si bien el director de Sanidad del Ejército Nacional envió al señor Héctor Emilio Zapata Morales las solicitudes para que se emitieran conceptos médicos por las especialidades de ortopedia —DX lumbalgia y trauma dorsal—, medicina interna — DX dengue y paludismo—, otorrino —DX desviación septal—, audiometría tonal seriada —DX hipoacusia— y dermatología —DX leishmaniosis—, lo cierto es que resultaba necesario que aquellos se realizaran de manera efectiva a fin de que se programara la junta médico laboral, solo así se podría concluir que se ha dado

efectivo cumplimiento a la orden judicial impartida por el Tribunal Administrativo de Córdoba. Precisó que las autoridades administrativas sancionadas, esto es, el director de Sanidad del Ejército Nacional, el Comandante del Ejército Nacional y el jefe de Medicina Laboral del Ejército, deben actuar de manera coordinada para que la orden judicial se materialice con el fin de garantizar los derechos fundamentales del interesado, lo que descarta la existencia del defecto sustantivo invocado. Arguye que en lo que se refiere a la solicitud de inaplicación de la sanción a la que alude el accionante, esta debe adelantarse a través del trámite judicial previsto para el efecto; pues como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, aunque se hubiere impuesto sanción en el trámite de desacato y esta haya sido confirmada en grado de consulta, es posible que el juez de tutela disponga el levantamiento de la sanción, siempre y cuando se demuestre que la vulneración de los derechos fundamentales ha cesado.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 7 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, según el cual «las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4», la Sala es competente para conocer del presente asunto.

2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela procede contra la providencia de 5 de febrero de 2019, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidió el grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Córdoba, al jefe de Medicina Laboral del Ejército Nacional, Coronel Enrique Alonso Álvarez Hernández, al representante legal del Ejército Nacional, General Ricardo Gómez Nieto y al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier Germán López Guerrero, en proveído de 13 de noviembre de 2018, dictado dentro del trámite de incidente de desacato con radicación 05001-23-33-000-2013-00221-01, adelantado por el señor Héctor Emilio Zapata Morales. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia de la acción de tutela contra decisiones que se profieren en incidentes de desacato A partir de la vigencia del Decreto 2591 de 1991, que reglamentó la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la Corte Constitucional se dio a la tarea de estudiar su procedencia contra providencias judiciales, llegando a considerar en la sentencia C-543 de 1992 la tesis más restrictiva. Sin embargo, a partir de esta providencia se allanó el camino para que la Corte estableciera los casos en los que tiene cabida el amparo en contra de providencias judiciales, y tras el desarrollo de una amplia línea jurisprudencial en la sentencia C-590 de 2005, determinó su procedencia y desarrolló las

causales genéricas1 y específicas2 de procedibilidad del amparo en contra de las decisiones judiciales. Según expuso esa Corporación, la tutela contra sentencias tiene como propósito la protección de los derechos fundamentales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa y, por contera, consolida las bases jurídicas para la interdicción de la arbitrariedad judicial. A su vez, la Corte ha sostenido que excepcionalmente es posible cuestionar mediante la acción de tutela la decisión que pone fin al trámite incidental del desacato, cuando se generen situaciones que comprometan los derechos fundamentales aludidos, pero en especial el derecho al debido proceso de cualquiera de los intervinientes en la tutela. Al respecto en la sentencia T-014 de 2009, expuso lo siguiente: Esta circunstancia puede afectar a quien inicialmente solicitó la protección tutelar, si la renuencia de quien fue demandado continúa impidiendo el efectivo disfrute del derecho fundamental cuya protección fue judicialmente ordenada, y el juez que conoce del incidente se niega, injustificadamente, a reconocer el desacato que se ha planteado. Del otro lado, el demandado también puede ver lesionado su derecho al debido proceso, especialmente si se le sanciona sin que se reúnan los presupuestos de hecho necesarios para ello. Por todo lo anterior, en varias oportunidades ha reconocido esta corporación que, excepcionalmente, es posible cuestionar, mediante el uso de la acción de tutela, la decisión del incidente de desacato que hubiere sido promovido por el actor de otra acción de tutela previamente tramitada, posibilidad que, según lo antes explicado, está abierta tanto a la persona que hubiere resultado sancionada al término

de dicho incidente, como al demandante que solicitó la apertura de aquél. En este orden de ideas, para que prospere la acción de tutela contra una providencia que resuelve un incidente de desacato es necesario que: 1) se esté en presencia de una vía de hecho, y que 2) la decisión proferida se encuentre ejecutoriada. No obstante, la Corte estimó necesario redefinir el concepto de «vía 1 (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance, (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, (iv) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna, (v) Que se identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado su vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 2 (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. de hecho» incluyéndolo dentro de uno más amplio, razón por la cual en jurisprudencia reciente se ha aclarado que la acción de amparo procede cuando, 1) además de estar ejecutoriado el proveído que resuelve el desacato, 2) se

reúnan los requisitos generales y 3) se configure por lo menos una de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales3. Es por ello que el juez que conozca de una acción constitucional que controvierta la providencia que pone fin a un desacato, debe analizar, además de los anteriores requisitos, que los argumentos del accionante en ese trámite y en la tutela sean consistentes; que no existan alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente; y que las afirmaciones de la ahora demandante no se pueden sustentar en la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio.4 2.3.2. De las atribuciones del juez de desacato La Corte Constitucional ha señalado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela, incluso tratándose de sentencias de segunda instancia o de aquellas proferidas en sede de revisión, está en cabeza de los jueces de primera instancia, en desarrollo de los principios que rigen la acción de tutela, especialmente el de la inmediación. Es por ello que los jueces de primera instancia, con el propósito de garantizar la efectividad de los derechos de las personas y en desarrollo del principio del efecto útil de las sentencias, gozan de amplias facultades en la determinación de la forma de ejecución de los fallos de tutela y en la adopción de las medidas tendientes a su acatamiento, debido a que tienen el deber de velar por el cumplimiento efectivo de las garantías conferidas mediante la acción de amparo.5 El desarrollo jurisprudencial sobre el tema ha indicado que el incidente de desacato es un procedimiento que se inscribe en el ejercicio del poder

jurisdiccional sancionatorio y que puede concluir con: 1) la expedición de una decisión adversa al accionado, circunstancia en la cual debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta ante el superior jerárquico de éste, con el propósito de que se revise la actuación de primera instancia, y decida si la deja en firme o no, y 3 Sentencias T-171 y T-583 de 2009, entre otras. 4 Sentencia T-1113 de 2005. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-1158 de 2003. 2) con la emisión de un auto que no impone sanción alguna, evento en el cual se da por terminado el respectivo incidente con una decisión ejecutoriada.6 La Corte ha reiterado que, dada la naturaleza especial que tiene el desacato, el juez que conoce de este no puede volver a realizar juicios o valoraciones que hayan sido objeto de debate en el respectivo proceso de tutela, ya que ello implicaría revivir un proceso concluido, afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada. En vista de esto, el ámbito de acción del operador judicial en estos incidentes está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, por ello debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y; 3) el alcance de la decisión. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa como es lo esperado.7 Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento,

debe identificar si fue integral o parcial. Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho8. Dicho lo anterior es pertinente resaltar los límites que tiene la labor judicial de resolver los incidentes de desacato, pues ellos están definidos por la parte resolutiva del fallo correspondiente. En la sentencia T-014 de 2009 el máximo órgano de cierre constitucional indicó: En primer lugar, que no es posible que las consideraciones que se hagan para decidir el incidente conduzcan a la reapertura del tema de fondo, ya decidido mediante la sentencia de tutela. En este sentido debe subrayarse que en ese momento procesal el referido fallo ha hecho tránsito a cosa juzgada, por lo que la decisión en él contenida resulta inmodificable y de obligatorio acatamiento, incluso para el juez que la hubiere proferido. Es claro entonces que nada en el incidente de desacato puede implicar la reconsideración de la decisión cuyo cumplimiento se busca, ni aún con la aquiescencia del beneficiario de aquélla, ni tampoco con la del juez que la originó. El tema se limita entonces a examinar si la orden emitida por el juez de tutela para la protección del derecho fundamental, fue o no cumplida en 6 Corte Constitucional. Sentencia T-171 de 2009. 7 Corte Constitucional. Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005 8 Corte Constitucional. Sentencia T-1113 de 2005. la forma allí señalada. La decisión que debe adoptarse dentro de este incidente deberá tener como referente el contenido de la parte

resolutiva de la sentencia de tutela cuyo cumplimiento se busca. Así, especialmente si la persona o autoridad accionada no ha estado enteramente inactiva, sino que realizó determinadas conductas a partir de las cuales alega haber cumplido con la orden de tutela que le fuera impartida, será entonces a partir del contenido de dicha parte resolutiva que podrá apreciarse la validez del reclamo planteado y/o las explicaciones de la autoridad o persona accionada. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha aceptado que por razones muy excepcionales el juez que resuelva el incidente de desacato, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, pueda proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden inicial, siempre que se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada. Los lineamientos señalados para tal efecto son: 1) La facultad puede ejercerse cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la orden, en sus aspectos accidentales, bien porque: a) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; b) porque implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o c) porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir. 2) La facultad debe ejercerse de acuerdo a la siguiente finalidad: las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental

tutelado. 3) Al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad. 4) La nueva orden que se profiera, debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz9. Así las cosas, no puede el administrador de justicia arrogarse la facultad de modificar el sentido de la decisión de tutela que dio origen al incidente de desacato, salvo por razones excepcionalísimas, ni mucho menos entrar a hacer interpretaciones más allá del contenido de la orden en sí misma considerada. 2.3.3. De la legitimación en la causa para actuar en la acción de tutela 9 Sentencia T-086 de 2003. El artículo 10 del Decreto 2591 de 10 de noviembre de 1991, determina la legitimidad e interés para ejercer la acción constitucional, en los siguientes términos: La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Acorde con lo dispuesto en la sentencia T-382 de 16 de julio de 201610, la acción

de tutela puede presentarse por: «(i) La persona que considera vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, (ii) su representante legal, (iii) su apoderado judicial, (iv) el agente oficioso y (v) el defensor del pueblo y los personeros municipales». De conformidad con lo anterior, el juez constitucional debe verificar si en efecto, el sujeto que interpone la acción de tutela acredita un interés en la causa, bien sea por la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, por tener la representación legal o judicial del titular de los derechos, por actuar como agente oficioso o finalmente porque se trata de una de las autoridades mencionadas en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. 2.4. Análisis de la Sala En el presente caso, el Mayor General Nicacio de Jesús Martínez Espinel, en su calidad de Comandante del Ejército Nacional, demanda la decisión que en grado jurisdiccional de consulta profirió la Sección Cuarta de esta Corporación el 5 de febrero de 2019, mediante la cual modificó el ordinal primero de la providencia de 13 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en el sentido de imponer «sanción correspondiente a multa de tres (3) salarios mínimos 10 Corte Constitucional. Expediente T-5551679. Magistrada ponente doctora María Victoria Calle Correa. Actor. Ramiro Ferney Hernández Mora. Demandado: Concejo de Giraldo (Antioquia). legales mensuales vigentes al Jefe de Medicina Laboral del Ejército Nacional, C.R Enrique Alonso Álvarez Hernández, al representante legal del Ejército Nacional,

General Ricardo Gómez Nieto y al director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Germán López Guerrero debido al incumplimiento del fallo de tutela de fecha (15) de julio de dos mil quince […]». (Negrilla de la Sala). Advierte la Sala que en la providencia que se cuestiona, la sanción se impuso al representante legal del Ejército Nacional, General Ricardo Gómez Nieto, quien para el momento en que se decidió el desacato fungía como Comandante del Ejército Nacional, trámite en el que se estableció su responsabilidad subjetiva en el incumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de 15 de julio de 2015, que dictó la Sección Cuarta del Consejo de Estado a favor del señor Héctor Emilio Zapata Morales; en consecuencia, el Mayor General Nicacio de Jesús Martínez Espinel, que desempeña actualmente esa dignidad, carece de legitimación en la causa por activa para censurar mediante la acción de tutela la providencia a través de la cual finalizó el trámite incidental y, por consiguiente, la acción interpuesta resulta improcedente. En efecto, como se expuso, el accionante no cumple con el requisito previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, que exige demostrar la legitimidad o interés de quien acude a la acción de tutela, en procura de que se protejan derechos fundamentales ante la amenaza o vulneración de estos y, tampoco lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, en el sentido de que cuando se trata de censurar providencias judiciales por violación al debido proceso «la legitimación en la causa por activa […] se configura por la participación en el proceso judicial de la

causa y por el grado de afectación que la decisión en comento le genere». Además, no puede pretender el accionante en su calidad de actual Comandante del Ejército Nacional se deje sin efectos la sanción impuesta al General Ricardo Gómez Nieto, toda vez que como lo determinó esta Sala en providencia de 16 de noviembre de 201711 «la sanción impuesta en el incidente de desacato es personal y no institucional al enmarcarse en el régimen sancionatorio, situación que radica en el titular de la medida sancionatoria la legitimación para comparecer antes (sic) 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente doctor Gabriel Valbuena Hernández. Expediente radicado 11001-03-15-000-2017-01520-00. los jueces constitucionales al considerar que se le ha vulnerado algún derecho fundamental».

3. Conclusión La Sala concluye que al Mayor General Nicacio de Jesus Martínez Espinel no le asiste derecho para reclamar el amparo de los derechos invocados, en razón a su falta de legitimación en la causa por activa, en consecuencia, debe rechazarse por improcedente la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Se rechaza por improcedente la acción de tutela interpuesta por el Mayor General, Nicacio de Jesús Martínez Espinel, por falta de legitimación en la causa por activa. En caso de que no fuere impugnada la presente providencia, remitir el expediente

de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ