CE-11001-03-15-000-2019-01500-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REPARACIÓN DIRECTA - Lesiones a conscripto [L]a Sala observa que desde el día siguiente a la ejecutoria de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A -10 de agosto de 2018-y hasta la instauración de la acción de tutela -10 de abril de 2019se superó con creces el término de inmediatez de seis meses. // Además, no se advierte en el sub-lite la invocación de alguna de las circunstancias que posibilitan la extensión del plazo y que permita examinar la tardanza en la interposición de la acción de tutela al rigor de alguna causa justificativa de las aceptadas jurisprudencialmente. Siendo así, es dable concluir, que como no se evidencia la existencia de un motivo que exonere a los accionantes en el ejercicio oportuno de los derechos fundamentales invocados, se impone rechazar por improcedente la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01500-00(AC)

Actor: JORGE ELIÉCER MESA FERREIRA Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

TERCERA, SUBSECCIÓN A Se decide la acción de tutela formulada por Jorge Eliécer Mesa Ferreira y Jorge Camilo Mesa quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Brahian Alexander Mesa Corrales en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

1. La acción de tutela Actuando a través de apoderado los ciudadanos Jorge Eliécer Mesa Ferreira y Jorge Camilo Mesa quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Brahian Alexander Mesa Corrales, interponen acción de tutela con miras a obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

Pretensiones En el escrito de tutela, se solicita el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, y, en consecuencia, se dejen sin efectos las sentencias proferidas el 26 de julio de 2018, en los procesos radicados con el núm. 11001333603220140018500 y el núm. 11001333603320140029500 que respectivamente, confirmaron la sentencia del 25 de agosto de 2017 expedida por el Juzgado 32 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y revocaron la sentencia del 25 de agosto de 2016 expedida por el Juzgado 33 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá. Igualmente, se solicita impartir al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, la orden para que decida nuevamente sobre el reconocimiento de los perjuicios morales, materiales y el daño a la salud en favor

del señor Jorge Eliécer Mesa Ferreira en el proceso radicado con el núm. 11001333603220140018500 y para que decida nuevamente sobre el reconocimiento de los perjuicios morales a favor de Jorge Camilo Mesa, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos Brahian Alexander Mesa Corrales y Cristian Camilo Mesa Fonseca en el proceso radicado con el núm. 11001333603320140029500. 1.2. Hechos de la solicitud 1.2.1. Según el Informativo Administrativo de Lesiones, núm. 031 del 22 de julio de 2013, el día 25 de julio de 2012, en desarrollo de patrullas dirigidas en el sector de la Piernona del Municipio de Agua Azul (Casanare), el señor Jorge Eliécer Mesa Ferreira, quien prestaba el servicio militar obligatorio, en condición de soldado campesino, adscrito al Grupo de Caballería, núm. 16 en Yopal, sufrió una caída «desde su propia altura» y recibió un golpe en el hombro y brazo izquierdo. 1.2.2. El 5 de abril de 2013, fue sometido a un examen físico y se valoró que sufrió «esguince acromio clavicular izquierdo con lesión de nervio cubital izquierdo». Mediante Acta de Junta Médico Laboral núm. 79196 del 25 de junio de 2015, la lesión que sufrió fue calificada conforme al artículo 24 del Decreto 1796 de 2000, en el literal B, es decir «en el servicio por causa y razón del mismo» y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar núm. M-16-126 del 14 de abril de 2016,

determinó que «quedó con una disminución de la capacidad laboral de 35.5%». 1.2.3. El señor Jorge Eliécer Mesa Ferreira, promovió el medio de control reparación directa cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado 32 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, con el radicado núm. 11001333603220140018500, y el 25 de agosto de 2017, se profirió sentencia que negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 26 de julio de 2018 confirmó la sentencia apelada. 1.2.4. Por su parte, el señor Jorge Camilo Mesa, quien actuó en nombre propio y en representación de sus hijos menores Brahian Alexander Mesa Corrales y Cristian Camilo Mesa Corrales, promovió el medio de control reparación directa cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado 33 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, con el radicado núm. 11001333603320140029500, y el 25 de agosto de 2016, se profirió sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 26 de julio de 2018 revocó la sentencia apelada y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. 1.3. Fundamentos jurídicos de la acción de tutela 1.3.1. En el escrito de tutela, se asevera que las sentencias cuestionadas, van en contravía de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado1 que

respecto de las personas que se ven obligadas a prestar el servicio militar, han determinado que el Estado asume la posición de garante al doblegar la voluntad del soldado y disponer de su libertad, motivo por el cual se crea una relación de especial sujeción que implica para la administración el deber de responder por los daños que sufran. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 17 de agosto de 2000, rad. núm. 12123; del 22 de noviembre de 2001, rad. núm. 13121; del 19 de agosto de 2004, rad. núm. 1992-1484-01 (15791); del 25 de febrero de 2009, rad. núm. 15793; del 25 de febrero de 2009 rad. núm. 1800123-31-000-1995-05743-01 (15793); del 28 de agosto de 2014, rad. núm. 31170; del 28 de agosto de 2014, rad. núm. 28832; del 28 de agosto de 2014, rad. núm. 28.804; del 29 de abril de 2015, rad. núm. 520012331000199800580 (32.014); del 13 de mayo de 2015, rad. núm. 50001-23-31000-1994-04485-01 (17037), entre otras. 1.3.2. Se expresa en el sub-lite, que el régimen de responsabilidad objetivo, que conlleva la presunción a favor del demandante cuya carga de desvirtuar corresponde al ente estatal mediante la prueba de la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, fue desconocido por el Tribunal, porque no

se devolvió al soldado conscripto en las mismas condiciones psicológicas y físicas con las que ingresó a la prestación del servicio militar. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 25 de abril de 2019, en el que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en condición de accionados, y como tercero interesado en las resultas del proceso a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional2. 1.5. Intervenciones La magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, Bertha Lucy Ceballos Posada, expresó que la parte accionante formuló la tutela por fuera del lapso razonable de seis meses contabilizado desde la ejecutoria de las decisiones cuestionadas hasta la presentación de la solicitud y que no se justificaron las razones para no promoverse oportunamente3. La secretaria del Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá, expresa que «este despacho no tiene injerencia dentro de la presente acción» porque la decisión que suscita inconformidad, no fue proferida por dicho órgano judicial sino por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, al revocar en segunda instancia la sentencia condenatoria del a quo4. La coordinadora del grupo contencioso constitucional del Ministerio de Defensa, manifiesta que entre los supuestos de vulneración de los derechos fundamentales y la instauración de la acción, se excedió el espacio temporal considerado por el Consejo de Estado como prudente, esto es el de seis meses contados a partir de

la ejecutoria de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 Folios 59 a 59v. 3 Folios 70 a 70v y 78 a 79. 4 Folios 72 a 72v.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico La acción de tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por la expedición de las sentencias proferidas en el medio de control reparación directa, en los procesos radicados con el núm. 11001333603220140018500 y el núm. 11001333603320140029500 que respectivamente, confirmaron la sentencia del 25 de agosto de 2017 expedida por el Juzgado 32 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y revocaron la sentencia del 25 de agosto de 2016 expedida por el Juzgado 33 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, originadas, acorde con los hechos de las demandas que se instauran, en el análisis de la responsabilidad estatal imputada a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por las lesiones que sufrió Jorge Eliécer Mesa Ferreira durante la prestación del servicio militar obligatorio.

2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional5 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra

providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20056, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate 5 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 6 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20127, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5

de agosto de 20148 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A del 26 de julio de 2018 en los procesos radicados con el núm. 11001333603220140018500 y el núm. 11001333603320140029500. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 2.4.1. El asunto tiene relevancia constitucional pues se centra en la discusión de una presunta vulneración de derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso. 2.4.2. Se agotaron los medios de defensa judicial comoquiera que contra los fallos objeto de la acción de tutela, no proceden otros medios ordinarios de defensa, ni las causales previstas para la interposición del recurso extraordinario

de revisión. 2.4.3. Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.4. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela toda vez que las providencias censuradas fueron proferidas al interior de un proceso en el medio de control reparación directa. 2.4.5. Inmediatez. Sobre el particular, resulta pertinente examinar si la vía de amparo interpuesta cumple con los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses y, en consecuencia, para llegar a la conclusión respectiva, se abordará el siguiente acápite:. 2.4.5.1. Hechos probados 2.4.5.1.1. El 25 de agosto de 2017, el Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá, en el proceso radicado con el núm. 11001333603220140018500, profirió sentencia en el proceso promovido por Jorge Eliécer Mesa Ferreira contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, que examinó la responsabilidad extracontractual endilgada en contra de la entidad pública, por los perjuicios pretendidos por el accionante con motivo de las lesiones sufridas durante la prestación del servicio militar obligatorio, y denegó las pretensiones de la demanda9. 2.4.5.1.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 26 de julio de 2018, confirmó la sentencia recurrida. La anterior 9 Folios 223 a 234v del cdno anexo 1.

decisión, se notificó en estado del 3 de agosto de 2018 y su ejecutoria se produjo el 9 de agosto de 2018 10. 2.4.5.1.3. El 25 de agosto de 2016, el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá, en el proceso radicado con el núm. 11001333603320140029500, profirió sentencia en el proceso promovido por Jorge Camilo Mesa quien actúo en nombre propio y en representación de sus hijos menores Cristian Camilo Mesa Fonseca y Brahian Alexander Mesa Corrales contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, que examinó la responsabilidad extracontractual endilgada en contra de la entidad pública con motivo de las lesiones sufridas por Jorge Eliécer Mesa Correa durante la prestación del servicio militar obligatorio, y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda11. 2.4.5.1.4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 26 de julio de 2018, revocó la sentencia apelada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. La anterior decisión, se notificó en estado del 3 de agosto de 2018 y su ejecutoria se produjo el 9 de agosto de 201812.

3. Del requisito de la inmediatez La jurisprudencia constitucional ha precisado que, dado el carácter preferente y sumario de protección que encierra la solicitud de amparo, esta debe interponerse dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales que no debe

sobrepasar de seis meses13, contados a partir de la notificación o ejecutoria, según el caso, en aras de proteger derechos de terceros, impedir que el amparo se convierta en un factor de inseguridad jurídica, y evitar su uso como herramienta supletoria de la negligencia en la agencia de derechos, pues todo ello desnaturaliza la finalidad de la acción14. Sin embargo, la Corte Constitucional también ha señalado que la razonabilidad del plazo debe determinarse de conformidad con los hechos en cada caso 10 Folios 267 a 273 del cdno anexo 1. 11 Folios 50 a 62 del cdno anexo 2. 12 Folios 92 a 96 del cdno anexo 2. 13 El lapso referido fue acogido por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante providencia del 5 de agosto de 2014 C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado Núm. 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ), Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 14 La Sentencia T-187 de 2012 presenta la línea jurisprudencial al respecto. concreto, por lo que a modo de desarrollo jurisprudencial, ha identificado tres excepciones que justifican el transcurso de un lapso prolongado entre la vulneración del derecho y la interposición de la acción: (i) Ante la existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias

previas, entre otras. (ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata. (iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que ‘el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan15. En ese sentido, el examen de la inmediatez no puede reducirse a verificar el paso del tiempo entre el hecho generador de la vulneración de un derecho fundamental y la interposición de la demanda de tutela, sino que, además, debe comprender la valoración de la razonabilidad del plazo, la cual ha de estar sujeta a los hechos que configuran el caso concreto y a los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la citada jurisprudencia.

4. Análisis de la Sala En consonancia con el acápite «hechos probados», la Sala observa que desde el

día siguiente a la ejecutoria de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A —–10 de agosto de 2018—– y hasta la instauración de la acción de tutela —–10 de abril de 2019 —– se superó con creces el término de inmediatez de seis meses 15 Corte Constitucional, sentencias T-433 de 2016, T-584 de 2011, T-1028 de 2010, T-792 de 2007 y, T-158 de 2006, entre otras. Además, no se advierte en el sub-lite la invocación de alguna de las circunstancias que posibilitan la extensión del plazo y que permita examinar la tardanza en la interposición de la acción de tutela al rigor de alguna causa justificativa de las aceptadas jurisprudencialmente. Siendo así, es dable concluir, que como no se evidencia la existencia de un motivo que exonere a los accionantes en el ejercicio oportuno de los derechos fundamentales invocados, se impone rechazar por improcedente la acción de tutela.

5. Conclusión Así las cosas, sin que sea necesario efectuar ningún otro pronunciamiento sobre el asunto, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela, por ausencia del presupuesto de inmediatez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Primero: rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por Jorge Eliécer Mesa Ferreira y Jorge Camilo Mesa quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Brahian Alexander Mesa Corrales de conformidad

con las consideraciones que anteceden.

Segundo: si no fuere impugnada, dentro de los diez días siguientes a su ejecutoria envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS