CE-11001-03-15-000-2019-01519-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LAS REGLAS JURISPRUDENCIALES DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 y la SU del 25 de abril de 2019 La decisión del tribunal accionado de apartarse de lo dispuesto en la sentencia del 4 agosto de 2010 y, por el contrario, señalar que la liquidación de la pensión del actor debía hacerse únicamente con base en los factores salariales taxativamente señalados en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, y sobre los cuales efectivamente haya cotizado o realizado aportes, se acompasa con el reciente criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado. (…) Lo anterior, pues, esa posición jurisprudencial fue revaluada y recogida con la sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, de ahí que para la fecha en que se profirió la sentencia enjuiciada -28 de febrero de 2019-, la citada sentencia había perdido vigencia, pues en la nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el criterio jurisprudencial contenido en aquella traspasó la voluntad del legislador y desconoció los principios de sostenibilidad y solidaridad del sistema pensional (…) Sumado a lo expuesto, lo cierto es que en la reciente sentencia del 25 de abril de 2019 que sí resolvió de manera específica, ponderada y puntual los

aspectos relativos al régimen exceptuado de los docentes.(…) Como si ello fuera poco, debe destacarse que del análisis de la providencia atacada en sede de tutela se aprecia que la autoridad judicial accionada, además, aplicó directamente la ley, de conformidad con la interpretación que resultaba más acorde con los principios de solidaridad y sostenibilidad del sistema de seguridad social en pensiones. (…) En suma, en este caso no se configuró defecto alguno originado en las sentencias objeto de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C, seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01519-00(AC)

Actor: LUIS FERNANDO ROJAS ARROYAVE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO

OBJETO DE LA DECISIÓN

1. Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta por Luis Fernando Rojas Arroyave, por medio de apoderado judicial, contra las sentencias proferidas el 16 de noviembre de 2018 y el 28 de febrero de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, respectivamente, las cuales denegaron la reliquidación de pensión de jubilación en su calidad de docente.

SINTESIS DEL CASO

2. El señor Luis Fernando Rojas Arroyave, por medio de apoderado judicial, en su

calidad de docente y beneficiario de un régimen exceptuado, presentó acción de tutela contra la providencias proferidas el 16 de noviembre de 2018 y el 28 de febrero de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, respectivamente, mediante las cuales se le negó la reliquidación de su pensión de jubilación. El actor sostiene que el fallo atacado adolece de defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y violación directa a la Constitución al interpretar erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales referente a la forma de calcular el ingreso base de liquidación pensional y, señala, que lo dispuesto por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado no le es aplicable al régimen de los docentes.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

3. El señor Luis Fernando Rojas Arroyave, por medio de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra las sentencias del 16 de noviembre de 2018 y el 28 de febrero de 2019, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, respectivamente, con el fin de obtener la salvaguarda de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales estimó violados por incurrir en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y por violación directa de la constitución.

2. Hechos

4. El señor Luis Fernando Rojas Arroyave laboró por más de 20 años como

docente oficial, cumpliendo con los requisitos legales para que se le reconociera su pensión de jubilación bajo el régimen excepcional de la Ley 91 de 1989.

5. Por medio de la Resolución n.º 2189 del 7 de julio de 2014, suscrita por la Secretaria de Educación Municipal de Armenia, se reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG, a través de la entidad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo. Para su reconocimiento solo se tuvo en cuenta el sueldo promedio devengado por el demandante durante el año anterior a la adquisión del status del pensionado y la prima de vacaciones.

6. Inconforme con lo anterior, el accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFOMAG, con el propósito de lograr la nulidad parcial del acto administrativo y la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionado.

7. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, en primera instancia, mediante sentencia de 16 de noviembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda.

8. Inconforme con la referida decisión, el accionante presentó recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo del Quindío mediante providencia del 28 de febrero de 2019, en la cual resolvió confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto consideró que se debían aplicar las Leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que la vinculación del señor Luis Fernando Rojas Arroyave fue

anterior al 27 de junio de 2003; no obstante, en cuanto a los factores salariales, indicó que se debía acoger la segunda subregla sentada por el Consejo de Estado en la providencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, conforme al cual se tendrán en cuenta solo aquellos sobre los cuales se hayan realizado aportes al sistema de seguridad social.

3. Sustento de la vulneración

9. El accionante adujo que la autoridad judicial accionada violó sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales estimó transgredidos por incurrir en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y de violación directa a la Constitución.

10. A juicio del actor, la sentencia atacada vulneró los derechos fundamentales invocados al desconocer el precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en el cual se dejó claro que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se debían liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

11. En esa medida, consideró que la autoridad accionada incurrió en defecto sustantivo, porque interpretó y aplicó erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales en relación a los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de la pensión de docentes oficiales.

12. En conclusión, manifestó que en el presente caso se incurrió en defecto sustantivo porque se interpretó y aplicó erróneamente la legislación y la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado (Sentencia del 28 de agosto

de 2018 radicación: 52001233300020120014301 C.P Cesar Palomino Cortes), por cuanto las subreglas de esta decisión no gobiernan el régimen exceptuado de los docentes, el cual fue respetado por el acto legislativo 01 de 2005, bajo el entendido que se debe observar lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 3.1 Pretensiones

13. El abogado del actor propuso las siguientes pretensiones (fls. 2 a 3):

1. Se declare que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO, integrada por los magistrados LUIS CARLOS ALZATE RIOS, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ, ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en las sentencias del 16 DE NOVIEMBRE DE 2018 Y 28

DE FEBRERO DE 2019 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente LUIS FERNANDO ROJAS ARROYAVE contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº 63001333300320160027201.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordenen al

JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

ARMENIA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO,

integrada por los magistrados LUIS CARLOS ALZATE RIOS, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ, ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda

14. Mediante auto de 23 de abril de 2019 se admitió la acción de tutela promovida por el señor Luis Fernando Rojas Arroyave, a través de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo del Quindío y del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia. Igualmente, vinculó como terceros con interés a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. 4.2. Contestación de la acción

Intervención del Ministerio de Educación Nacional

15. Por medio del escrito remitido por correo electrónico el 1º de mayo de 2019

(folios 93 a 97), solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales y perjuicio irremediable.

16. Así mismo, manifestó que el Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, pues es claro

que no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto, por lo cual solicitó ser desvinculado del presente proceso. Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia

17. La Juez Tercera Administrativa del Circuito de Armenia (fls. 101) solicitó negar la acción de tutela, ya que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante y no se configuraron los defectos alegados.

18. Señaló que las decisiones judiciales adoptadas en el trámite del proceso radicado 63001333300320160027200, se sustentaron en las razones de hecho y de derecho que subyacen sus partes considerativas.

La Fiduprevisora S.A.

19. Por intermedio de la Coordinadora de Tutelas, solicitó i) que se declarara improcedente la acción de tutela por vía de hecho por ausencia absoluta de las causales genéricas y específicas de procedibilidad y ii) se le desvinculara por falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 105 a 107).

20. El Tribunal Administrativo del Quindío guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

21. De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 de 2000, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Cuestiones preliminares

22. Legitimación pasiva por la causa de la Fiduprevisora S.A y del Ministerio de

Educación.

23. Respecto de la solicitud de desvinculación elevada por la Fiduprevisora S.A,

en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), la Sala la despachará desfavorablemente, en la medida que la entidad hizo parte en calidad de demandado dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la sentencia que se enjuicia, razón por la cual le asiste interés sustancial sobre lo que se decida en el asunto de la referencia. En lo ateniente al Ministerio de Educación no se accederá a su desvinculación, porque en la liquidación, reconocimiento y pago a cargo del Fomag, concurre dicho ministerio a través de sus funciones legales.

3. Problema jurídico

24. Corresponde a la Sala establecer si las sentencias proferidas el 16 de noviembre de 2018 y el 28 de febrero de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, respectivamente, incurrieron en defecto sustantivo al aplicar, al caso del docente Luis Fernando Rojas Arroyave, la subregla de la sentencia de unificación contenida en la sentencia del 28 de agosto del 2018, radicación: 52001-23-33-0002012-00143-01, C.P Cesar Palomino Cortes.

25. Para resolver el problema jurídico en relación a la posible configuración del defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas y la jurisprudencia, la Sala realizará el análisis en el siguiente orden: i) aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto; iii)

dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo en la jurisprudencia constitucional (reiteración de la jurisprudencia constitucional); iv) elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto; y v) resolución del caso concreto. i) Aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales

26. La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 1° establece: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto.

27. Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

28. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta palmaria y evidente de los derechos constitucionales fundamentales1.

29. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su

posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional2.

30. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se 1 Consejo de Estado, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01.

2 Consejo de Estado, sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. (Subraya la Sala)

31. Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”.

32. Hechas estas precisiones acerca de la excepcional procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado.

33. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra

providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii)Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un

perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v)Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

34. Una vez agotado el estudio de estos requisitos y siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico; b) defecto procedimental absoluto; c) defecto fáctico; d) defecto material o sustantivo; e) error inducido; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. ii) Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto

35. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto que se trata de la posible vulneración de derechos constitucionales fundamentales que tiene importantes repercusiones en el proyecto de vida del accionante, frente a la cual el demandante cumplió una

3 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01. carga argumentativa pues alegó de manera concreta violación a los derechos invocados; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada; (iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, (vi) no se ataca una sentencia de tutela.

36. Ahora, pasa la Sala a hacer un recuento de la dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo y seguidamente analizar y determinar si se configuró el presunto defecto sustantivo, al aplicar al caso del docente Luis Fernando Rojas Arroyave las subreglas contenidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, radicación: 52001233300020120014301 C.P Cesar Palomino Cortes. iii) La dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo en la jurisprudencia (reiteración de la jurisprudencia constitucional) Defecto sustantivo o material

37. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta con base en fundamentos jurídicos a todas luces no subsumibles al caso objeto de la litis o con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”4.

Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”5.

38. Es importante señalar que la Corte Constitucional6 ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia.

39. La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente4 Corte Constitucional, sentencia T-073 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.

5 Corte Constitucional, sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. 6 Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. interpretación contra legemo claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o verticalsin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso7. Del defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente judicial

40. Es importante señalar que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial8.

41. El precedente judicial, se concibe por la doctrina como “toda decisión judicial anterior relevante para la solución de casos futuros”.9 Por su parte, la Corte

Constitucional la ha definido como: [L]a sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo10.

42. Con ocasión de la citada definición, y bajo el entendimiento de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior”11, la Corte Constitucional ha diferenciado entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto.

43. En las sentencia T-830 de 2012 precisó: El (…) –antecedentese refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad.

(…) [Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso 7 Corte Constitucional, sentencia T830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. 8 Corte Constitucional, sentencia T-109 de 2019, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado, párrafo 107. 9 SORIANO MORAL, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, p. 17 10 Corte Constitucional, sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.12

44. Puede predicarse la existencia de un precedente, en los eventos en los

cuales: (i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente. (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación13. iv) Elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto

45. Ahora bien, previo a definir si en el caso concreto se configuró el alegado defecto sustantivo, la Sala considera necesario describir los siguientes aspectos normativos y jurisprudenciales para un mejor análisis y resolución del sub lite: 1) el marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial; 2) la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación a la reliquidación de pensiones y 3) la nueva sentencia de unificación del Consejo de Estado en materia de Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1) El marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial

46. La Ley 62 de 1985, por medio de la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, consagró taxativamente los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen

general de pensiones: ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los 12 Corte Constitucional, sentencia T-830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13 Corte Constitucional, sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Se subraya)

47. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales y contempló un régimen de cotizaciones o aportes especial para ellos. En consecuencia, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que esa norma: (i) en su artículo 8º estableció un método para la composición del fondo y (ii) en su

artículo 15 dispuso que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, por remisión a éstos, les es aplicable la Ley 33 y la Ley 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha).

48. Posteriormente, la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (i) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aqu