CE-11001-03-15-000-2019-01522-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto sobre los factores solicitados no se realizaron las respectivas cotizaciones, a lo que agregó que los mismos no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 con la modificación incluida en la Ley 62 de 1985. Valga indicar que aun cuando la decisión objeto de tutela se apoyó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, esa circunstancia no constituye defecto alguno, en tanto, en últimas, el fundamento de la decisión se sustentó en el marco normativo aplicable a los docentes oficiales, luego un eventual amparo carecería de efecto útil. Ahora bien, en relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo

de Estado, valga indicar que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial (…) Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento (…) [P]ara la Sala no resulta ajeno el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente (…) [S]e observa que la decisión objeto de reproche constitucional proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985. Razón de más para

concluir que no hay lugar a amparar la tutela de la referencia. En conclusión, en la sentencia del 17 de enero de 2019 están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión del [actor] no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01522-01(AC)

Actor: MARÍA CARMELITA GARCÍA DE CARDONA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA Temas: Tutela contra providencia judicial. Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985. Desconocimiento del precedente judicial. Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 2019, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La accionante nació el 20 de agosto de 1952 , se desempeñó como docente por 1 más de 20 años, y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 20 de agosto de

2007. 2 Mediante Resolución Nº 0020 del 17 enero de 2008 , la Secretaría de Educación 3 Municipal de Armenia le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la obtención del estatus pensional, teniendo en cuenta únicamente el sueldo y el sobresueldo. Mediante oficio fechado el 18 de enero de 20164 el actor solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, con el fin de que le fuera incluida la prima de servicios, establecida en el artículo 58 del Decreto Nacional 1042 de 1978 y en el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. El 18 de abril de 2016 le niegan la 5 reliquidación de la pensión. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicios, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional y al Fomag, pretendiendo la nulidad de la Resolución Nº 0020 de 17 de enero de 2008 y la nulidad del acto ficto de 18 de abril de 2016 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con

todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, incluyendo la prima de servicios. 1 Folio 29 del expediente trámite ordinario. 2 Folio 31 Ibídem. 3 Folio 31 y 32 Ibídem. 4 Folio 26 y 27 Ibídem. 5 Folio 1 Ibídem. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia de 26 de septiembre de 2018 , negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a 6 la parte demandada. Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión en fallo de 17 de enero de 2019, confirmó la sentencia del a quo en lo que se refiere a la reliquidación pensional y revocó la condena en costas. La decisión de confirmar lo relacionado con negativa de la reliquidación pensional se sustentó en la sentencia de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que dejó sin efectos la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, para en adelante entender y aplicar la retrospectividad de la Ley, al considerar que solo se debían tener en cuenta los factores salariales que la Ley señala y respecto de los cuales el trabajador hubiese hecho las respectivas cotizaciones, a lo que agregó que el factor salarial prima de servicios el cual fue reconocido recientemente a los docentes por virtud del Decreto 1545 de 2013, no se consideró como factor de liquidación de la pensión.

2. Fundamentos de la acción En primer lugar, la accionante se refirió a los requisitos generales de procedencia

de la acción de tutela contra providencias judiciales, a lo que agregó que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia. De otra parte, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo en la aplicación y/o interpretación y falta de motivación, al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto luego de hacer referencia a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso de la actora, aplicó las normas contenidas en la Ley 33 de 1985, para concluir que los factores que serán tenidos en cuenta son solo aquellos sobre los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones. Así mismo, aseveró que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en tanto a pesar de que el fallo objeto de reproche constitucional se apoyó en la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanado de la Sección Segunda de Consejo de Estado, que alude al carácter enunciativo y no taxativo de los factores salariales, razón por la que no es posible concluir que los factores que no han sido objeto de las deducciones de ley se deban excluir del ingreso base de liquidación por cuanto es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar. Finalmente, sostuvo que la decisión objeto de tutela violó de manera directa la Constitución, por cuanto no tuvo en cuenta que en virtud del artículo 53 superior, en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulen en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por

aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, de tal manera que la interpretación que se debe dar a la Ley 33 de 1985, es aquella que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías prestacionales, es decir, no aplicar el criterio de la taxatividad de los factores salariales, sino que los mismos son enunciativos.

3. Pretensiones 6 Folio 112 al 120 Ibídem.

La demandante formuló las siguientes: “1. Se declare que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, integrada por los magistrados JUAN CARLOS BOTINA, RIGOBERTO LONDOÑO JARAMILLO, RIGOBERTO REYES GOMEZ, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en las sentencias del 26 DE SEPTIEMBRE DE 2018 y 17 DE ENERO DE 2019 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente MARÍA CARMELITA GARCIA DE CARDONA contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº 63001-33-33-003-201700111-01.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO, integrada por los magistrados JUAN

CARLOS BOTINA, RIGOBERTO LONDOÑO JARAMILLO, RIGOBERTO REYES GOMEZ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-200607509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”.7

4. Pruebas relevantes Se allegó, en calidad de préstamo, el cuaderno original del trámite ordinario radicado Nº 630013331003201700111-00, demandante: María Carmelita García de Cardona, demandado: La Nación, Ministerio de Educación Nacional y Fomag.

5. Trámite procesal En auto de 22 de abril de 2019, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas. Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, como tercero con interés8.

6. Oposición Respuesta del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia En memorial de 2 de mayo de 2019 , la juez manifestó que en ese Despacho 9 cursó proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho radicado Nº 63001-3333-003-2017-00111-00, demandante María Carmelita García de Cardona,

demandado Ministerio de Educación Nacional y Fomag, posteriormente hizo un resumen del trámite procesal que se surtió. Indicó que las decisiones judiciales adoptadas en el trámite del proceso judicial se sustentaron en las razones de hecho y derecho que subyacen sus partes considerativas. 7 Folio 2 y 3 del cuaderno de tutela. 8 Folio 74 del cuaderno de tutela. 9 Folio 84 Ibídem. Finalmente, solicitó se denieguen las pretensiones del amparo constitucional.

7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 21 de mayo de 2019 , negó el amparo de tutela solicitado, al considerar que el 10 tribunal accionado observó plenamente el precedente judicial aplicable al caso en concreto, en atención a que i) fundamentó su decisión dentro de la autonomía que le asiste, en el pronunciamiento de unificación contenido en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018 y ii) tuvo en cuenta que dicha providencia es aplicable al sector docente, con excepción del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Señaló que no es del resorte del juzgador constitucional dictar pautas de hermenéutica jurídica, con el fin de que el juez natural de un asunto determinado las utilice en los temas de su competencia y advirtió que el Tribunal Administrativo del Quindío cuenta con la autonomía propia del operador jurídico y sus interpretaciones no vulneran los derechos fundamentales invocados por la parte

actora. Por último, indicó que la Sala no encuentra argumentos para acreditar la existencia de los defectos alegados por la actora, en el entendido que se respetó el nuevo criterio jurídico adoptado por el Consejo de Estado en materia de inclusión de factores salariales con el fin de determinar el IBL para calcular la pensión de vejez de los servidores públicos.

8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado de la accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se revoque el fallo y, en su lugar, se acceda a la protección de los derechos fundamentales invocados.

Manifestó que la autoridad judicial incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y vulneró el derecho a la igualdad respecto de otros docentes que en sus mismas condiciones se les ordenó la reliquidación pensional, pues si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció el régimen de transición, excluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, de lo cual se infiere que la Ley 33 de 1985, es aplicable a la demandante, no por ser beneficiaria del régimen de transición, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido. Mencionó que la autoridad judicial accionada fundó la decisión en lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, precedente que no es aplicable al caso en concreto, pues esas providencias se profirieron en contexto del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,

norma que como se indicó no es aplicable a la demandante, atendiendo a su calidad de docente. Afirmó que no existe contradicción entre la decisión del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional, en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos 10 Folio 88 al 96 Ibídem. en cuenta para establecer el IBL pensional, pues en caso de no haberse cotizado factores que deban ser tenidos en cuenta, la sentencia de 4 de agosto de 2010 autoriza a deducir los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse sobre los mismos, previa determinación que efectúe la entidad correspondiente. Por último, manifestó que la no aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, al caso en concreto deja entrever que existe una flagrante violación al derecho de igualdad y al debido proceso, por desconocimiento del precedente judicial y la configuración del defecto sustantivo por aplicación incorrecta de la norma.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos de la impugnación, si el fallo del a quo se debe confirmar o, en su defecto, si la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en desconocimiento del precedente

judicial al no aplicar la sentencia de 4 de agosto de 201011 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que en la liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales en el último año, incluidos aquellos para los cuales no se realizaron aportes.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos12 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos13, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201214, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. 11 Radicado Nº 250002325000020060750901, M.P.: Victor Hernán Alvarado Ardila. 12 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 13 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 14 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201415, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200516. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los

siguientes: (i) Defecto orgánico ; (ii) Defecto procedimental absoluto ; (iii) Defecto 17 18 fáctico ; (iv) Defecto material o sustantivo ; (v) Error inducido ; (vi) Decisión sin 19 20 21 motivación ; (vii) Desconocimiento del precedente y (viiii) Violación directa de la 22 23 Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo24 y de la Corte Constitucional25. 15 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 16 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 17 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 18 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 19 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 20 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

21 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 22 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 23 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 24 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 25 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M.

P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses establecidos como plazo razonable precisado por esta

26 Corporación27. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la señora María Carmelita García de Cardona i) laboró en calidad de docente por más de 20 años; ii) adquirió el estatus pensional el 20 de agosto de 2007 y iii) mediante Resolución Nº 0020 de 17 de enero de 2008, se le reconoció la pensión de jubilación a la actora, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada teniendo en cuenta únicamente el sueldo y el sobresueldo.

4.2.1. Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3. En el asunto bajo estudio, el tribunal demandado en la sentencia atacada no accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante en su calidad de docente, con sustento en lo siguiente: “Por consiguiente y como se señaló líneas atrás, la normativa que regula la situación pensional de la parte actora como docente en cuanto a edad, tiempo de servicio, monto e ingreso base de liquidación, es la Ley 33 de 1985 arts. 1

y 3, modificada por la Ley 62 de 1984 art 1, sin tener que hacer ninguna remisión normativa a la Ley 100 de 1993 art 36 inc 3 en tanto respeto de su 26 La providencia atacada se notificó el 18 de enero de 2019 y la acción de tutela se instauró el 11 de abril de 2019. Es decir, 2 meses y 24 días después, contados desde el día hábil siguiente de la notificación de la providencia (18 de enero de 2019). 27 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. cobertura resultaron exceptuados por virtud del artículo 279 ib. No así aquellos docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 a quienes por virtud de su artículo 81 si se les aplica la Ley 100 de 1993. En ese sentido, siendo que la docente se vinculó a la prestación del servicio público educativo y se afilió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad a la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003, la normativa pensional que resulta aplicable no es otra que la contenida en la Ley 33 de 1985 art 3, Ley 62 de 1985 art 1. (…) En conclusión la pensión ordinaria de jubilación se debe liquidar ÚNICAMENTE sobre los factores salariales que la Ley hubiere señalado como factor de liquidación de la pensión y que para el caso de los docentes

se hubieren devengado durante el último año de servicio, -bien sea anterior a la adquisición del status o del retiro definitivo del servicioy además que sobre los mismos se hubiere realizado la respectiva cotización o aportes, respetando así el principio de la sostenibilidad fiscal de que trata el Acto Legislativo 1 de 2005, y para el caso en específico, la prima de servicios reconocida en favor de los docentes, legalmente no está considerada como factor de liquidación de la pensión” (Negrillas por fuera del texto original). 4.4. Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el tribunal administrativo en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto es que también precisó que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado recogió dicha postura, por lo que definió el caso de la accionante con aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las

respectivas cotizaciones. Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto sobre los factores solicitados no se realizaron las respectivas cotizaciones, a lo que agregó que los mismos no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 con la modificación incluida en la Ley 62 de 1985. Valga indicar que aun cuando la decisión objeto de tutela se apoyó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, esa circunstancia no constituye defecto alguno, en tanto, en últimas, el fundamento de la decisión se sustentó en el marco normativo aplicable a los docentes oficiales, luego un eventual amparo carecería de efecto útil. 4.5. Ahora bien, en relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, valga indicar que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial. Textualmente se dijo: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que ad