CE-11001-03-15-000-2019-01527-00 (AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 Frente al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010, la Sala concluye que el mismo no se configuró. (…) [B]asta señalar que la misma, fue revaluada y rectificada con la Sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, luego, para la fecha en que se profirió la Sentencia enjuiciada, esto es, 31 de octubre de 2018, la citada Sentencia, había perdido vigencia. En consecuencia, para la Sala no se configuró el defecto de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado. (…) En el caso concreto, de acuerdo con los hechos probados, la parte accionante se vinculó antes del 27 de junio de 2003, razón por la cual le resulta aplicable la Ley 91 de 1989, y de contera, la Ley 33 y 62 de 1985, en los términos definidos por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en la aludida Sentencia de Unificación. Ahora bien, se reclama la inclusión en la base pensional de la prima de servicios. Frente a ella, debe indicarse que no hace parte de los factores previstos en la Ley 62 de 1985, y en esa medida, la misma no puede ser incluida en la base de liquidación pensional, razón por la cual, no queda otro camino que despachar

desfavorablemente su pretensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01527-00 (AC)

Actor: GLORIA INÉS CEDEÑO GÓMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por la señora Gloria Inés Cedeño Gómez, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de QuindíoSala Segunda de Decisión y el Juzgado 3

Administrativo Oral del Circuito de Armenia.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo

1. La señora Gloria Inés Cedeño Gómez, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra las Sentencias de 26 de septiembre de 2018 y 25 de enero de 2019, proferidas por el Juzgado 3 Administrativo Oral del Circuito de Armenia y el Tribunal Administrativo del QuindíoSala Segunda de Decisión, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, por el desconocimiento

del precedente de esta Corporación en las órdenes judiciales de negar las pretensiones de reliquidación de su pensión de jubilación.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “1. Se declare que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE ARMENIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada por los magistrados JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ, RIGOBERTO LONDOÑO JARAMILLO Y RIGOBERTO REYES GOMEZ, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en las sentencias del 26 DE SEPTIEMBRE DE 2018 y 25 DE ENERO DE 2019 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente GLORIA INES CENDEÑO GOMEZ contra La NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº 63001333300320170011901..

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADP

TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE

ARMENIA Y AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO, Integrada por los Magistrados JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ, RIGOBERTO LONDOÑO JARAMILLO Y RIGOBERTO REYES GOMEZ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva,

atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (011209), de esta Honorable Corporación con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”. (Negrilla del texto) 1.2. Hechos 3. 1) La señora Gloria Inés Cedeño Gómez laboró como docente oficial por más de 20 años, por lo cual, mediante Resolución No. 000006 de 6 de enero de 2015, la Secretaría de Educación Departamental del Quindío le reconoció pensión de jubilación. 4. 2) En desacuerdo con la liquidación de su pensión, la pensionada solicitó su reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; no obstante, dicha petición fue despachada desfavorablemente por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), mediante Resolución No. 1120 de 27 de julio de 2016. 5. 4) Inconforme con lo anterior, la señora Gloria Inés Cedeño Gómez, por intermedio de apodero judicial, acudió al juez de lo contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad parcial de las Resoluciones No. 000006 de 6 de enero de 2015 y No. 1120 de 27 de julio de 2016 y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión sobre el 75% del promedio de todos los factores

salariales devengados durante el último año de servicios. 6. 5) En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 26 de septiembre de 2018, el Juzgado 3 Administrativo del Circuito de Armenia, negó las pretensiones de la demanda, al concluir que en virtud de los principios de solidaridad y sostenibilidad fiscal, la liquidación de la pensión debía incluir únicamente los factores salariales contemplados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sobre los cuales se haya realizado aportes. 7. 6) La señora Gloria Inés Cedeño Gómez apeló la anterior decisión y, mediante Sentencia de 25 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo del Quindío confirmó la providencia de primera instancia, y, en consecuencia, determinó que la liquidación de la pensión de los docentes únicamente debe incluir los factores sobre los que se cotizó al Sistema de Pensiones. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

8. La accionante precisó que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, incurrió en defecto sustantivo, falta de motivación y desconocimiento del precedente.

9. Analizó el defecto sustantivo y la falta de motivación conjuntamente bajo los siguientes argumentos: 1) El Tribunal realizó una equívoca interpretación de las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de pensión de vejez de los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 y 2) La parte resolutiva de la Sentencia no es congruente con la parte motiva de la misma, en lo

atiente a la aplicación e interpretación de la Ley 33 de 1985.

10. En lo relativo al desconocimiento del precedente, la accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo del Quindío se apartó de la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación que, aunque no trato el régimen especial de jubilación aplicable a los docentes, si precisó que la liquidación de las pensiones sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985 debía realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, los cuales, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral (artículo 53 de la Constitución Política), no se debía tomar de manera taxativa sino meramente enunciativa.

11. Adicionalmente, adujo que, en virtud de la exclusión establecida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 respecto de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en materia pensional, reafirmada por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece que el régimen aplicable para quienes se encontraban vinculados con anterioridad a su entrada en vigencia, era el establecido en las disposiciones vigentes para ese entonces, esto es, la Ley 91 de 1989, que contempla el reconocimiento de la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, entendiendo salario como las sumas que

habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

12. Referenció el precedente judicial fijado por esta Corporación en la Sentencia de Unificación con radicado 2012-00143-01 de 28 de agosto de 2018 para indicar que, en este se fijaron unas reglas frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y particularmente se determinó que estas no cobijaban a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio.

13. Finalmente, manifestó que el Tribunal Administrativo de Quindío aplicó las normas previstas en la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia aplicable a casos que no son análogos como el de la referencia, advirtiendo que lo adecuado era tener en cuenta la Ley 91 de 1989 que remite a las Leyes 33 y 62 de 1985, particularmente que para el cálculo de la pensión deben tenerse en cuenta todos los factores que materialmente constituyen salario, independientemente de que se encuentren relacionados en esas disposiciones legales o de que hubieren sido objeto de cotización.

14. Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó como casuales específicas: 1) defecto sustantivo, 2) falta de motivación y 3) desconocimiento del precedente. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la acción de tutela

15. Por Auto de 22 de abril de 20191, este despacho admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del 1 Folio 76.

Estado, al Juzgado 3 Administrativo Oral del Circuito de Armenia y a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), este último como tercero vinculado.

16. El Ministerio de Educación, por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicito su desvinculación de la presente acción de tutela al señalar que, sus objetivos, competencias y/o funciones normativas no contemplaban las solicitudes de la accionante ni ocasionaban una afectación de sus derechos fundamentales, además que no había participado en los hechos expuestos en la tutela y por ello, no tenía injerencia en la decisión que se tomara al respecto.

17. Por otro lado, puso de presente que la acción era improcedente, por ausencia de vulneración de derechos fundamentales, perjuicio irremediable y requisitos generales y especiales, establecidos por la jurisprudencia Constitucional para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales por “vía de hecho”.

18. La Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en la medida que esta no podía ser utilizada para invalidar actuaciones procesales que se surtieron conforme a la normatividad establecida para el caso. En el mismo sentido, manifestó que no advertía vulneración alguna de derechos fundamentales, toda vez que las decisiones adoptadas, tanto en primera como segunda instancia, garantizaron el debido proceso y no desconocieron el precedente aplicable.

19. Adicional a lo anterior, la entidad solicitó su desvinculación del proceso de la referencia por no detentar legitimidad pasiva en la causa.

20. El Tribunal Administrativo del Quindío, el Juzgado 3 Administrativo

Oral del Circuito Judicial de Armenia y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión preliminar. 2.3 Problemas jurídicos. 2.4.

Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.1. Competencia

21. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Cuestión preliminar 2.2.1. De los defectos alegados

22. Si bien la accionante invocó tres defectos respecto de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, a saber, 1) defecto sustantivo, 2) desconocimiento del precedente y 3) falta de motivación, la Sala considera oportuno indicar que de una lectura integral de la acción, los argumentos expuestos fundamentan las causales de desconocimiento del precedente – Sentencia de 4 de agosto de 2010y, defecto sustantivo por indebida aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional contenidas en las Sentencias C 258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, motivo por el cual, la Sala procederá a estudiar específicamente estas dos causales, como quiera que si bien se hace alusión a la falta de motivación, no existe un argumento autónomo frente a ese

defecto. 2.2.2. Legitimación pasiva en la causa de la Fiduprevisora S.A y del Ministerio de Educación

23. Respecto de las solicitudes de desvinculación elevadas por la Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), y el Ministerio de Educación en sus respectivos informes, la Sala las despachará desfavorablemente, en la medida que, dichas entidades hicieron parte en calidad de demandados dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. No. 50001-33-33-001-2017-00308-01 que se adelantó en primera instancia ante el Juzgado 1 Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y en segunda instancia ante el Tribunal Administrativo del MetaSala

de Decisión Oral No. 2, y que culminó con la Sentencia que se enjuicia, asistiéndoles de esta forma, interés sustancial sobre lo que se decida en el asunto de la referencia. 2.3. Problemas jurídicos

24. Corresponde a esta Sala de Decisión determinar si se cumplen, o no, los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

25. De resultar afirmativo, deberá establecerse sí la Sentencia acusada, vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse las causales específicas de procedencia de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al (1) haber aplicado las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las Sentencias C258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395

de 2017 y por el Consejo de Estado en la Sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de docentes oficiales (2) haber desconocido el precedente establecido por esta Corporación en Sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se indicó que la liquidación de las pensiones sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en último año de servicios. 2.4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial2

26. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la

acción de tutela, toda vez que3:

27. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho finalizó con la Sentencia de 25 de enero de 2019 del Tribunal Administrativo de Quindío, mediante la cual, se confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, tampoco se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 del CAPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone el peticionario.

28. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, la Sentencia enjuiciada se profirió el 25 de enero de 2019 y la acción de tutela se interpuso el 11 de abril de 2019, encontrándose dentro de un término razonable.

29. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión adoptada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no de un fallo de tutela.

30. Así mismo, se identificaron los hechos y derechos vulnerados, en la medida que el apoderado judicial del accionante expuso con claridad y precisión la situación fáctica, que en su sentir, sustenta la vulneración.

31. Finalmente, el asunto reviste de relevancia constitucional, al atacar una providencia judicial por aplicación del precedente de esta Corporación y, recaer sobre los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 2 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 3 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019.

32. En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan a la accionante, para la interposición del amparo de tutela.

33. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 25 de enero de 2019, se configuró el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente. 2.5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial4 2.5.1. Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente5 y desconocimiento del precedente6

34. A juicio de la accionante, la providencia del Tribunal Administrativo de Quindío, de un lado, efectuó una interpretación errónea al aplicar la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que no se ajusta a su situación particular y, de otro lado, desconoció el precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010.

35. Para comprender el asunto y determinar si, en efecto, ese precedente era o no aplicable, es necesario revisar, cuatro aspectos del tema que ocupa: (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial, (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citado en el anterior párrafo. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. 4 Supra. pie de página 2. 5 Según la Sentencia T 781 de 2011, "Se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (...) 6 Según la Sentencia C-590 de 2005, este defecto se configura “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado”.

36. (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial

37. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos. En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que ese instrumento normativo: (1) En su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicospara las pensiones docentes7 y (2) En su artículo 15 dispuso que los docentes nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, se regían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les es aplicable la Ley 33 y 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha).

38. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen 7 Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes

recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del

rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales.

7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio.

8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación.

Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año.

9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda.

10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.

general de pensiones; sin embargo, de un lado (1) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, (2) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279.

39. Luego, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a la Ley 33 y 62 de 1985.

40. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006 determinó, en su artículo 81, que el régimen prestacional aplicable sería 1) A los docentes vinculados antes de 27 de junio de 20038, el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989

(Ley 33 y 62 de 1985); y 2) A los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

41. La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el

Parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el Legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985). 42. (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado

43. La Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, debía liquidarse con el IBL de la Ley 100 de 1993.

44. Ahora, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, había establecido que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con la Ley 33 y 62 de 1985, partiendo de la

base que los factores enlistados en la última norma no era taxativa sino meramente enunciativa.

45. Sin embargo, esa postura fue reevaluada en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, al determinarse que, el IBL no era un elemento de transición 8 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes, en efecto, debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada Sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: (1) A los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se pensionen con la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993. Frente a esta subregla y el sector docente oficial, expresamente, el Consejo de Estado agregó: "La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición." (2) En la segunda subregla se señaló que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan

efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

46. En esos términos, a muy grandes rasgos, quedó sentada la nueva posición del Consejo de Estado, adoptada el 28 de agosto de 2018.

47. De lo expuesto, es posible concluir que: (1) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial, (2) El Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, expresamente indicó que a los afiliados al FNPSM no les resulta aplicable la primera subregla, que se acompasa con la posición de la Corte Constitucional, según la cual, el ingreso base de liquidación debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993, (3) En el desarrollo de la controversia –transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993fijó la segunda subregla, según la cual los factores que se incluyan, deben ser los factores cotizados. 48. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente al sector docente oficial

49. Con el fin de unificar postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibídem, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto de 31 de octubre de 20189, avocó conocimiento de un asunto, cuyo demandante era una docente nacionalizada, vinculada desde 1976, que reclamaba la su reliquidación pensional, con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, esto es,

asignación básica, prima extra docente ½ año, prima climática, prima navidad y prima vacaciones.

50. En esa oportunidad, se fijaron los siguientes puntos a unificar: (1) Alcance de la segunda subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al FNPSM cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. (2) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM.

51. La Sentencia de Unificación, dentro del citado asunto se profirió el 25 de abril de 2019. Por resultar esencial para dirimir el presente asunto constitucional se revisará, que resolvió la sentencia frente a los puntos 1) y 2). Así mismo, (3) se revisará lo relativo a sus efectos. 9 Dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 68001-23-33-0002015-00569-01. 52. (1) Respecto al alcance de la segunda sub regla de la sentencia de 28 de agosto de 2018, en el párrafo 61 se indicó que, si bien se trataron de asuntos fácticamente diferentes con problemas jurídicos distintos, se agregó: “Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018