CE-11001-03-15-000-2019-01531-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema en el último año de servicios / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 25 de abril de 2019 y SU del 25 de abril de 2019 En la sentencia se precisó que el régimen pensional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que para liquidar la pensión de jubilación se aplica la Ley 33 de 1985, que regulaba las prestaciones sociales del sector público. (…) Aunado a lo anterior, vale la pena resaltar que la postura que venía acogiendo la Sección Segunda de esta Corporación (4 de agosto de 2010) sobre la inclusión de todos los factores percibidos de manera habitual y periódica para la liquidación de la pensión, cuya aplicación reclama la [accionante], fue replanteada en sentencia de unificación por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dictada el 28 de agosto de 2018.(…) Sin embargo, encuentra esta sección que, en últimas, lo que hace el tribunal - pese a manifestar que aplica una de las subreglas de la mencionada sentencia, es aplicar la Ley 33 de 1985 cuyo artículo 1º dispone que la pensión se calcula sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 pasa a enunciar los factores que deben ser tenidos en cuenta al

momento de liquidar la respectiva pensión, razón por la que este argumento resulta ser razonable. Finalmente, para la Sala no resulta ajeno el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ014 del 25 de abril de 2019, en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01531-00(AC)

Actor: GLORIA AMPARO RESTREPO QUINTERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado por la señora Gloria Amparo Restrepo Quintero contra el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Primero Administrativo Oral de Armenia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La demandante ejerció acción de tutela contra las citadas autoridades judiciales, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se declare que el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO JUDICIAL DE ARMENIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL QUINDIO, integrado por los magistrados JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ, ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, RIGOBERTO REYES GOMEZ, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en las sentencias, del 08 DE NOVIEMBRE DE 2018 y 21 DE FEBRERO DE 2019 proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la docente GLORIA AMPARO RESTREPO QUINTERO contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº 63001333300120180008701.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrado por los magistrados JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ, ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, RIGOBERTO REYES GOMEZ, dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado NO. 25001-23-33-25-000-200607509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del

Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. ”1

2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: La señora Gloria Amparo Restrepo Quintero prestó sus servicios como docente en el departamento del Quindío, desde el 16 de julio de 1985 hasta el 27 de enero de

2010. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Restrepo Quintero, mediante Resolución 0112 del 10 de mayo de 2010. La demandante pidió reliquidación de la pensión, para que le fuera incluida la prima de servicios como factor salarial. El referido Fondo profirió Resolución 0002630 de 5 de diciembre de 2017, por la cual negó la reliquidación de la prestación. Inconforme con el acto citado, la actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo de reconocimiento pensional y la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión. Como consecuencia, que se ordenara la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. 1 Folios 2 y 3 del expediente de tutela. El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo Oral de Armenia que, en sentencia de 8 de noviembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda al tener en cuenta lo previsto en el precedente judicial desarrollado por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018. En razón de lo anterior, la demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión judicial. En segunda instancia, conoció el Tribunal Administrativo del Quindío que, en fallo

del 21 de febrero de 2019, confirmó la decisión por las mismas razones.

3. Argumentos de la tutela Según la demandante, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo porque existió un desconocimiento del precedente judicial puntualmente la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010. Además indicó que, a su juicio, los fundamentos jurídicos y la decisión son incongruentes.

Alegó que, a los docentes se les debe aplicar la Ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos de tiempo y edad y, en materia de IBL, debe aplicarse lo contemplado en la Ley 91 de 1989 como norma especial, pues de conformidad con lo dispuesto en disposiciones legales y jurisprudenciales, fue vinculado con anterioridad al 27 de junio de 2003.

4. Trámite previo Mediante auto del 22 de abril de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y a la Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio como terceros interesados en el resultado de la presente acción dado que hicieron parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a quienes se les remitió copia de la demanda.2

5. Oposición El Tribunal Administrativo de Quindío, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Armenia, la Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no se pronunciaron sobre los hechos que dieron origen a la solicitud de amparo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la 2 Folio 72 del expediente de tutela. jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con el escrito de tutela, debe determinarse si el Tribunal Administrativo del Quindío, al dictar la sentencia de 21 de febrero de 2019 incurrió en defecto sustantivo sin embargo los argumentos expuestos van dirigidos a que la sentencia demandada desconoció de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al no dar el alcance dado por dicha Sección frente al reconocimiento de todos los factores salariales para liquidar la pensión de un docente, razón por la que la Sala se pronunciará frente a este defecto.

En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la

acción de tutela contra providencia judicial, por lo que la Sala verificará si se configura el defecto propuesto por la demandante.

3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad5 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela6, mucho más cuando se trata de sentencias de unificación. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos.

4. Solución al caso concreto La señora Gloria Amparo Restrepo Quintero interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos la sentencia 21 de febrero de 2019 del Tribunal Administrativo del Quindío, que confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, esto es, la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores devengados

en el último año de servicio. Según la demandante, la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente desarrollado por el Consejo de Estado y vulneró los derechos a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo en condiciones dignas y justas y seguridad social al no acceder a la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. La decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, en lo que interesa al presente caso, estuvo fundada en lo siguiente7: “Sobre el particular y en relación con la taxatividad o no de los factores enlistados por el legislador en las normas antes citadas, el H. Consejo de Estado – Sección Segunda en unan decisión de Sala Plena resolvió unificar la posición para acoger el criterio de la no taxatividad de los factores salariales enlistados en las normas antes citadas para efecto de fijar el monto pensional apoyándose en el concepto amplio de lo que debe entenderse por salario. Sin embargo, la posición jurisprudencial anterior ha sufrido un profundo viraje a partir de la sentencia de unificación expedida por el H. Consejo de Estado – Sala Plena quien en sentencia de 28 de agosto de 2018, dejó sin efectos la sentencia de 04 de agosto de 2010, para en adelante entender y aplicar a los asuntos en curso como a los nuevos procesos que se instauren – restrospectividad de la Leyque a quienes les cubre la Ley 33 y 62 de 1985, como es el caso de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, los factores salariales que deben

incorporarse como ingreso base de liquidación son SÓLO los que la Ley 5 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 6 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 7 Fls. 78-80 señala – taxatividad – y respecto de los cuales se haya efectuado la cotización o aportes. EN CONCLUSIÓN, la pensión ordinaria de jubilación se debe liquidar ÚNICAMENTE sobre los factores salariales que la ley hubiere señalado como factor de liquidación de la pensión y que para el caso de los docentes se hubieren devengado durante el último año de servicio, - bien sea anterior a la adquisición del estatus o del retiro definitivo del servicioy además que sobre los mismos se hubiere realizado la respectiva cotización o aportes, respetando así el principio de la sostenibilidad fiscal de que trata el Acto Legislativo 1 de 2005. ” En la sentencia se precisó que el régimen pensional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que para liquidar la pensión de jubilación se aplica la Ley 33 de 1985, que regulaba las prestaciones sociales del sector público. Además, que es cierto que existen regímenes especiales y/o exceptuados del sistema general de pensiones [L. 100/93] pero de la hermenéutica de sus disposiciones se derivan reglas aplicables a todos aquellos, tales como la

correspondencia que debe darse entre lo cotizado y la liquidación de la mesada pensional. Aunado a lo anterior, vale la pena resaltar que la postura que venía acogiendo la Sección Segunda de esta Corporación (4 de agosto de 2010) sobre la inclusión de todos los factores percibidos de manera habitual y periódica para la liquidación de la pensión, cuya aplicación reclama la señora Restrepo Quintero, fue replanteada en sentencia de unificación por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dictada el 28 de agosto de 20188, en la que se precisó lo siguiente: “[…]

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 8 Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, CP.

César Palomino Cortés

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]” Sobre este último punto, esto es, la interpretación extensiva que hizo el tribunal a la sentencia del 28 de agosto de 2018, quiere dejar claro la Sala que esta no resulta ser aplicable a los docentes del sector oficial vinculados antes de la Ley 812 de 2003, pues esta decisión los excluyó de manera expresa.

Sin embargo, encuentra esta sección que, en últimas, lo que hace el tribunalpese a manifestar que aplica una de las subreglas de la mencionada sentencia -, es aplicar la Ley 33 de 1985 cuyo artículo 1º dispone que la pensión se calcula sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 pasa a enunciar los factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la respectiva pensión, razón

por la que este argumento resulta ser razonable. Finalmente, para la Sala no resulta ajeno el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-014 del 25 de abril de 20199, en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente. Revisado dicho pronunciamiento, concretamente en cuanto a la forma de interpretar la aplicación de la Ley 33 de 1985 al personal docente, se señaló lo siguiente: “62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes

de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”. Es así como la decisión del tribunal que se cuestiona, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sobre los que se hubieren hecho los correspondientes aportes al sistema pensional, razón de más para concluir que no hay lugar a amparar la tutela de la referencia. Por tanto, no puede predicarse que la providencia atacada incurrió en desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. En consecuencia, no existe violación del precedente. En consecuencia, el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales invocados ni incurrió en defecto alguno al adoptar la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que se negará la acción de tutela interpuesta por la señora Gloria Amparo Restrepo Quintero. 9 Notificada el 15 de mayo de 2019, según registra la página del Consejo de Estado/consulta de procesos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Gloria Amparo Restrepo Quintero de conformidad a lo expuesto en la parte motiva.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. En caso de no ser impugnada la providencia Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ