CE-11001-03-15-000-2019-01532-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[L]a Sala advierte que por tratarse de un docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279. En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que, como lo indicó la autoridad judicial accionada, es por virtud de la Ley 91 de 1989 (norma aplicable por criterio de

especialidad) que al accionante en su calidad de docente se le aplica la Ley 33 de 1985 (…) Respecto del desconocimiento por parte del Tribunal Administrativo del Quindío del precedente judicial adoptado en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, debe reiterarse que la autoridad judicial acusada en la providencia objeto de tutela explicó el por qué revocaba la sentencia de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que la accionante pertenecía a un régimen exceptuado. En tal sentido, aun cuando la autoridad acusada reconoció que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, lo cual se encuentra conforme al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta

Sección acoge y que fue enriquecido con los argumentos anteriormente explicados (…) Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala de Decisión Cuarta, no incurrió en los defectos alegados al proferir la sentencia [cuestionada].

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los Consejeros Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y Alberto Yepes Barreiro. Sin medio magnético a la fecha

(05/06/2019).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01532-00(AC)

Actor: HÉCTOR HERNANDO MARTÍNEZ ESCOBAR

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por el señor Héctor Hernando Martínez Escobar contra el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Quinta de Decisión y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Con escrito radicado el 11 de abril de 20191, en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Héctor Hernando Martínez Escobar, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Quinta de Decisión y el Juzgado Tercero

Administrativo del Circuito de Armenia, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad, de acceso a la administración de justicia y al mínimo vital. 1.2. El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 21 de febrero de 20192, proferida por el Tribunal Administrativo del QuindíoSala Quinta de Decisión, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 63001-3333-003-201400254-01, instaurado contra la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG -, por medio de la cual se confirmó la providencia del 1° de noviembre de 20183 del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, que negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia pidió: 1 Folio 1. 2 Folio 56. 3 Folio 45. “(…) se ordene al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO (…), dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado N° 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con

ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.”

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El señor Héctor Hernando Martínez Escobar prestó sus servicios como docente por más de 20 años, vinculado con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.2. Mediante Resolución Nº 0970 del 17 de agosto de 2011, se le reconoció pensión de jubilación, sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.3. El tutelante interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se ordenara la inclusión de todos los factores devengados, y que no fueron tenidos en cuenta por la administración en la liquidación pensional. 2.4. Mediante sentencia del 1° de noviembre de 20184, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, negó las pretensiones de la acción. 2.5. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Quinta de Decisión, autoridad judicial que en sentencia del 21 de febrero de 2019 confirmó el fallo de primera instancia, al considerar que en el Acto Legislativo 1 de 2005 se estableció

un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional. Así mismo, puso de presente que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, estableció que en materia de factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional, sólo se deben aplicar los señalados por el legislador en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, criterios que acogió para resolver el caso concreto.

3. Fundamentos de la vulneración 3.1. La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual, a su juicio, indicó que no se puede realizar una interpretación restrictiva de la Ley 33 de 1985, pues aquello implicaría no tener en cuenta factores salariales que deben formar parte de la liquidación pensional. 4 Idem. 3.2. Por otro lado, alegó la configuración de un defecto sustantivo por indebida interpretación de la Ley 33 de 1985 y del régimen docente, el cual no se regula por la Ley 100 de 1993. 3.3. Así mismo, Sostuvo que el Tribunal demandado incurrió en una «incongruencia» entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto señaló que si bien resultaba procedente la aplicación de la Ley 33 de 1985, dada la fecha de su vinculación al servicio docente (antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003), también lo era que solo procedía la inclusión de los factores que fueran remunerativos del servicio sobre los cuales se hayan realizado

cotizaciones. 3.4. Precisó que, a pesar de que en la sentencia acusada inicialmente se reseñó el marco normativo y jurisprudencial que conducía a la aplicación e interpretación integral de la citada norma, respecto a que los factores salariales que en ella se enlistan no son taxativos sino meramente enunciativos, concluyó que en la liquidación solo podían tenerse en cuenta los que fueran directamente retributivos del servicio sobre los cuales se hubiesen efectuado los respectivos aportes. 4.1. Trámite de la acción de tutela 4.1.1. Con auto del 25 de abril de 20195, el despacho sustanciador admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar al actor, a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Quinta de Decisión y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, como autoridades judiciales accionadas. 4.1.2. Así mismo vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como tercero con interés en el resultado del proceso. 4.2. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 87 a 92, se presentaron las siguientes intervenciones. 4.2.1. Tribunal Administrativo del Quindío 4.2.1.1. Por conducto del magistrado ponente de la providencia objeto de tutela, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales del actor. Así mismo, consideró que lo pretendido por el tutelante es que no se aplique la sentencia de unificación del

Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 4.2.2. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - La Fiduprevisora S.A. 5 Folio 85 a 86. 4.2.2.1. La referida entidad solicitó se declarara la improcedencia del amparo de la referencia y pidió su desvinculación por no estar legitimada en la causa por pasiva. 4.2.3. Ministerio de Educación Nacional 4.2.3.1. La cartera ministerial solicitó se le desvinculara del presente trámite constitucional, al no estar legitimada en causa por pasiva, ya que consideró que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela objeto de estudio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 1.1. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por el señor Héctor Hernando Martínez Escobar contra el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Quinta de Decisión y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, el Acuerdo 377 de 2018.

2. Cuestión previa 2.1. La Fiduprevisora S.A., entidad que maneja los recursos del FOMAG, y el Ministerio de Educación solicitaron ser desvinculados del proceso porque –en su sentirno tienen competencia para atender los reclamos del actor y no han vulnerado sus derechos fundamentales. 2.2. Contrario a lo sostenido por esas entidades, lo cierto es que las mismas fueron notificadas del proceso teniendo en cuenta que hicieron parte del proceso

de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el tutelante, expediente 63001-3333-003-2014-00254-01. 2.3. Bajo esas condiciones es evidente que sí existe una justificación para mantener a las referidas entidades como terceros interesados, por lo que serán negadas las solicitudes de desvinculación.

3. Problema jurídico 3.1. Corresponde a la Sección dar respuesta al siguiente interrogante:  ¿Vulneró los derechos invocados el Tribunal Administrativo del Quindío, al incurrir en defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 y en desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación? 3.2. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) defectos por desconocimiento del precedente y sustantivo; (iii) de la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto; y (iv) análisis del caso concreto.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 4.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,6 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.7 4.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección,

decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.8 4.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 4.4. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 4.5. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

5. De las generalidades del defecto sustantivo 5.1. La Corte Constitucional10, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 8 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”

(Negrillas dentro del texto). 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. M.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 10 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”11. 5.2. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente12 o porque ha sido derogada13, es inexistente14, inexequible15 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador16. b) No se hace una interpretación razonable de la norma17. c) La disposición aplicada es regresiva18 o contraria a la Constitución19. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no

previstos en la disposición20. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma21 . f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 5.3. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa.

6. Del desconocimiento del precedente 6.1. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un 11 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda

Espinosa. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 17 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 6.2. Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o

subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”22

7. De la procedencia de la acción constitucional en el caso en concreto 7.1. Relevancia constitucional 7.1.1. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra plenamente configurado, lo anterior por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía del debido proceso e involucra el pago de prestaciones económicas que incluye la forma en que se liquidan las mesadas pensionales a que tiene derecho. 7.1.2. Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales a la seguridad social y al debido proceso que subyacen en el sub lite, por ser aquellos cuya protección pretende el actor, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en los artículos 29 y 48 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 7.1.3. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional quien deberá realizar

el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 7.1.4. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección 7.1.5. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 22 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. 7.2. Tutela contra tutela 7.2.1. Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, pues la providencia del 21 de febrero de 2019 fue proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la parte actora contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7.3. Inmediatez 7.3.1. Se cumple con el referido requisito en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 21 de febrero de 2019, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que

la tutela fue interpuesta el 11 de abril de 2019, lo que desde ya implica un ejercicio pronto de la acción de tutela. 7.4. Subsidiariedad 7.4.1. La demandante adujo que, entre otros, la sentencia bajo estudio adolece de incongruencia entre el fundamento de la parte motiva y la decisión. 7.4.2. Explicó que si bien en la parte considerativa del fallo de que se trata el Tribunal demandado se refirió a (i) la normatividad del régimen pensional docente, (ii) a la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual el IBL debe contemplar todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, ya que los previstos en dicha normatividad no son taxativos sino meramente enunciativos y, además, se refirió a (iii) la importancia de acatar el precedente del órgano de cierre, su parte resolutiva fue contraria a tales consideraciones, por cuanto negó la pretensión de reliquidación. 7.4.3. En síntesis, en criterio del demandante, las consideraciones de la decisión se orientaban a una decisión favorable a sus pretensiones, no obstante, resolvió lo contrario, por lo que en ese punto se concretó la incongruencia de la sentencia. 7.4.4. Al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión.

7.4.5. Por lo tanto, la Sala advierte que la demanda de tutela, en este aspecto, no supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación23, la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Providencia de dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 1100103-15-000-2015-02342-00(REV). Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro. procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 201124. 7.4.6. La tesis de la referida Sala Especial de Decisión fue expuesta en los siguientes términos: “El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. (…) Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

(…) Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. (…) En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada. Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. (…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar. (…)” (Destacado por la Sala)

24 Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…)

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)” 7.4.7. En consideración a la anterior tesis, la inobservancia del principio de congruencia da lugar a que se configure la causal de revisión prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” 7.4.8. En razón de lo expuesto, el cargo de la demanda, relacionado con la presunta violación del principio de congruencia, por falta de consonancia entre el fundamento del fallo y la parte resolutiva, no supera el requisito de subsidiariedad, comoquiera que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión y, por lo tanto, la Sala se abstendrá del estudio de este aspecto, y declarará improcedente la solitud de amparo en lo que respecta al particular. 7.4.9. En relación con los demás cargos, el requisito de la subsidiariedad se encuentra acreditado, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 63001-3333-003-2014-00254-01, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario

alguno. 7.4.10. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se relacionan con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión ni el de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo anterior por cuanto si bien se alega el desconocimiento de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, por el criterio de la cuantía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no procede25. 7.4.11. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado.

8. Caso concreto 8.1. Los cargos de la acción de tutela 8.1.1. El accionante señaló que el Tribunal Administrativo del Quindío, desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de esta Colegiatura, como quiera que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que obró como demandante, profirió el fallo del 21 de febrero de 2019, a través del cual confirmó el proveído de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, dirigidas a la obtención del reajuste de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales que había devengado durante el año 25 Del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho pr