CE-11001-03-15-000-2019-01535-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Criterio expuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN

DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Subsección advierte que el ad quem, en virtud del estudio normativo y jurisprudencial efectuado, encontró que la [actora] no tenía derecho a la reliquidación pensional, toda vez que los factores salariales solicitados no estaban enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año y, tampoco estaba acreditado que sobre los mismos se efectuaron los correspondientes aportes o cotizaciones al sistema pensional. Para el efecto, se observa que la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 excluyó a los docentes de la aplicación de la regla jurisprudencial, según la cual el IBL regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición; y de la primera subregla que trata sobre los periodos para liquidar la pensión (…) porque es una consecuencia lógica del hecho de que si a los docentes no se les

aplican las normas del régimen general de seguridad social por exclusión expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, luego también están excluidos del régimen de transición del artículo 36 ejusdem. En lo que respecta a los factores a tener presente en la liquidación pensional, tema objeto de controversia en el presente asunto, la Sala Plena indicó lo siguiente: « […] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Y si bien en el aparte transcrito se hizo referencia a «[…] los factores salariales que deben incluirse […] para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición […]», no se tiene certeza, en este momento, si a los docentes estatales también es aplicable la modificación de la posición imperante en la Corporación desde el año 2010, respecto a los factores salariales que deben ser incluidos para efectos de la liquidación de la pensión, porque precisamente es un tema que se encuentra en sede de unificación en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2005. Obsérvese que ante la ausencia de una postura unificada sobre el tema, el Tribunal adoptó el criterio que consideró apropiado y justificó su posición no sólo con la tesis jurisprudencial definida en la sentencia de unificación a la que viene haciéndose referencia, sino con argumentos de carácter legal y

constitucional (…) Así, la Subsección advierte que, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, el Tribunal Administrativo del Quindío, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la liquidación de la pensión de los docentes y los factores salariales a tener en cuenta conforme al Acto Legislativo01 de 2005, es un tema que actualmente está pendiente de estudio de unificación por parte de esta Corporación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., seis (06) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01535-00(AC)

Actor: MAGDALENA CARDOZO SANTA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO Temas: Reliquidación pensión – Docentes. Desconocimiento del precedente.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2018, negó las súplicas de la demanda interpuesta por la señora Magdalena Cardozo Santa en contra del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. El 31 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo del Quindío confirmó la decisión. b) Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo y en falta de motivación por incongruencia entre los fundamentos fácticos, jurídicos y la decisión, comoquiera que de lo expuesto inicialmente en la providencia se desprendía que la aplicación e interpretación integral de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores salariales no era taxativa sino meramente enunciativa. No obstante, al ultimar su análisis jurídico determinó que para que dichos factores fuesen tenidos en cuenta en su totalidad debían presentarse las cotizaciones por cada uno de ellos y siempre que hayan sido directamente remunerativos del servicio. De igual manera, consideró que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y otras decisiones posteriores, en lo que se refiere a que las pensiones regidas por la Leyes 33 de 1985 y 62 de la misma anualidad deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio, aspecto en el que aclaró que en tratándose de una docente vinculada con anterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen normativo aplicable es el contenido en las

normas citadas. También, arguyó que el referido defecto se configura porque el Tribunal Administrativo del Quindío aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, pronunciamiento que no podía considerarse para resolver su controversia debido a que la situación jurídica allí definida es distinta a la suya, esto es, el régimen pensional estudiado fue el contenido en la Ley 100 de 1993, específicamente, la transición legislativa del artículo 36, mientras que su reconocimiento pensional estaba gobernado por normas especiales aplicadas al sector docente. Igualmente, sostuvo que el Tribunal incurrió en violación directa de la Constitución Política al no tener en cuenta que en virtud del artículo 53 constitucional se determina que en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulen en forma diferente una misma situación de hecho, debe adoptarse aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, de tal manera que la interpretación que debe otorgársele a la Ley 33 de 1985 es la que permite incluir todos los factores salariales que fueron devengados por el trabajador. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, dejar sin efectos las providencias del 21 de septiembre de 2018 y 31 de enero de 2019 emitidas por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, para que en su lugar, profiera una nueva decisión con atención del precedente judicial fijado sobre el tema por el Consejo de Estado en la

sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia (ff.111) La Jueza Nineyi Ospina Cubillos, manifiesta que resultan ciertos los hechos en el entendido que la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho le correspondió en primera instancia a ese despacho y, que mediante sentencia número 275 del 21 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, como sustento de la decisión, adoptó lo dispuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida por el Consejo de Estado. Señaló que la accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales como consecuencia de las decisiones emitidas en el proceso ordinario y solicitó que sean revocadas. Al respecto, reiteró que conoció el proceso en primera instancia el cual agotó las etapas procesales y dicto el fallo mediante el cual, acogió el precedente del Consejo de Estado, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Quindío. Fiduprevisora S.A. (ff.112-115) La dirección de gestión judicial - coordinación tutelas, emitió contestación de la acción de tutela mediante la cual, solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva y su improcedencia. Precisó que la autoridad judicial accionada actuó conforme al precedente jurisprudencial relacionado con el tema objeto de la demanda. De igual manera, indicó que no puede evidenciarse una vulneración de los derechos fundamentales. Por el contrario, el proceso fue adelantado en debida forma, atendió las normas procesales y además efectuó un debido control de legalidad en las actuaciones

surtidas en la primera instancia. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos

precisados por la Corte Constitucional. Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de

2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error

inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico Antes de plantear el problema jurídico, se aclara que se realizará el análisis únicamente sobre la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Quindío, al ser el órgano de cierre en el presente asunto. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo del Quindío expuso las razones por las cuales para efectos de negar la reliquidación de la pensión reconocida a la docente Magdalena Cardozo Santa acogió el criterio fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Defecto sustantivo; (II) Desconocimiento del precedente judicial; (III) Violación directa de la

Constitución Política; (IV) Régimen pensional para los docentes estatales y; sentencia discutida. Veamos:

I. Defecto sustantivo.

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

II. Desconocimiento del precedente judicial

La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

III. Violación directa de la Constitución Política La Constitución Política es norma de normas por lo que en caso de incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales. En esa medida, las autoridades se 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15.

encuentran en la obligación de respetar y garantizar el cumplimiento, de conformidad con el artículo 4.º de dicha normativa. Así las cosas, la jurisprudencia Constitucional ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando el juez la desconoce por: 1. No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley sin tener en cuenta un mandato constitucional. En el primero de los casos ha establecido tres subreglas a saber: a) cuando dejó de interpretarse y aplicarse una disposición legal conforme al precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y c) el juez vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución Política. Así las cosas, al juez le corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se presenta violación directa de la Constitución Política dentro del proceso ordinario.

IV. Régimen pensional para los docentes estatales Lo primero que se advierte es que a través de la Ley 100 de 1993 se reformó el sistema general de seguridad social en pensiones. Sin embargo, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas.

Sobre el particular, se resalta que por disposición de la norma en comento, específicamente, en su artículo 279, algunos servidores públicos y trabajadores fueron exceptuados de la aplicación de la misma al gozar de normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio, cuyas prestaciones se rigen por lo dispuesto en la Ley 91 de

1989. De conformidad con el literal b), numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren desde el 1.º de enero de 1990, cuando cumplan los requisitos de ley, se les reconocerá sólo una pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario mensual promedio del último año. Ahora bien, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 20038, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Y a los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 001 de 2005: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones 8 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]. legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]». Así las cosas, en el evento en el cual la vinculación al servicio docente hubiese sido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003, los docentes se regirán por la Ley 91 de 1989 y las respectivas normas concordantes. - Sentencia discutida. La señora Magdalena Cardozo Santa pretende a través de la presente acción de tutela que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Quindío. Para ello, sostuvo que la autoridad judicial mencionada al emitir la providencia del 31 de enero de 2019 incurrió en un defecto sustantivo, violación directa de la Constitución Política y en desconocimiento del precedente judicial, específicamente, de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la cual el Consejo de Estado determinó que las

pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio (ff. 132). Pues bien, en primer lugar se advierte que la señora Cardozo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 1713 del 18 de junio de 2013, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación, pero sin tener en cuenta todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio y de la Resolución 4034 del 26 de diciembre de 2016, mediante la cual, fue negada la reliquidación de su mesada. Al respecto, se observa que el 21 de septiembre de 2018 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia negó las pretensiones de la demanda (ff.45-65). De igual forma, se tiene que la parte demandante impugnó la anterior decisión y el 31 de enero de 2019 el Tribunal Administrativo del Quindío confirmó la providencia de primera instancia, con fundamento en el criterio jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 (ff. 69-100). Como argumento de la decisión anterior, el mencionado Tribunal indicó que, debido al cambio jurisprudencial a partir de la sentencia referida, modificó su postura respecto a la determinación de los factores salariales que deben incluirse en el IBL para quienes se les aplique el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 de

la misma anualidad, acogiendo el criterio según el cual únicamente pueden incluirse aquellos factores cotizados que allí se consagran y no otros, por ser el que más se ajusta a la expresión del legislador. En ese sentido, sostuvo que la Sala Plena de esta Corporación rectificó la tesis imperante desde el 4 de agosto de 2010 que preveía la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año de servicios, incluidos aquellos sobre los cuales no se hubiese cotizado al sistema de pensiones para calcular el ingreso base de liquidación. Aunado a lo anterior, precisó que la Corte Constitucional en sentencia SU-395 de 2017, dejó sin efectos varias decisiones emitidas por el Consejo de Estado por desconocimiento del precedente y defecto sustantivo por la aplicación de lo establecido en la mencionada sentencia y en lo desarrollado a partir de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Así las cosas, el Tribunal accionado consideró que la segunda subregla jurisprudencial de la sentencia de unificación emitida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018 es aplicable para todos los servidores públicos, incluidos los docentes y que la misma se encontraba conforme con los criterios jurisprudenciales desarrollados por la Corte Constitucional. Acorde con el Tribunal, si bien el Consejo de Estado en la sentencia de unificación referenciada fijó las reglas jurisprudenciales sobre el IBL en el régimen de transición de los empleados públicos previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, definió que la

primera de ellas no era aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también lo es que, no excluyó en forma explícita la aplicación a los docentes de la segunda subregla allí enunciada, de manera que era viable aplicarla como parámetro de interpretación auxiliar en el caso sub judice. Finalmente, el Tribunal accionado, una vez analizado el caso concreto, dispuso que a la señora Magdalena Cardozo Santa mediante la Resolución 0632 del 31 de enero de 2013 le fue reconocida la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el salario básico, prima de vacaciones y alimentación, devengados durante el año anterior a la adquisición del status, empero, sobre la prima de servicios y de navidad, no observa que fueran tomados como base para descuentos al sistema de seguridad social de pensión, por lo que consideró apropiado negar las pretensiones de la demanda. En esa medida, la Subsección advierte que el ad quem, en virtud del estudio normativo y jurisprudencial efectuado, encontró que la señora Magdalena Cardozo Santa no tenía derecho a la reliquidación pensional, toda vez que los factores salariales solicitados no estaban enlistados en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 del mismo año y, tampoco estaba acreditado que sobre los mismos se efectuaron los correspondientes aportes o cotizaciones al sistema pensional. Para el efecto, se observa que la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 excluyó a los docentes de la aplicación de la regla jurisprudencial, según la cual el IBL regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la

Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición; y de la primera subregla que trata sobre los periodos para liquidar la pensión, al sostener: «[…] 95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19899. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […]» 9 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. Así las cosas, la regla jurisprudencial y la primera de sus subreglas están vedadas para los docentes, porque es una consecuencia lógica del hecho de que si a los docentes no se les aplican las normas del régimen general de seguridad social por exclusión expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, luego también están excluidos del régimen de transición del artículo 36 ejusdem. En lo que respecta a los factores a tener presente en la

liquidación pensional, tema objeto de controversia en el presente asunto, la Sala Plena indicó lo siguiente: « […] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en e