CE-11001-03-15-000-2019-01536-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / DEFECTO SUSTANTIVO - Improcedente / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [E]l cargo de la demanda, relacionado con el defecto sustantivo y ausencia de motivación, por falta de consonancia entre el fundamento del fallo y la parte resolutiva, no supera el requisito de subsidiariedad, comoquiera que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión y, por lo tanto, la Sala se abstendrá del estudio de este aspecto, y declarará improcedente la solitud de amparo en lo que respecta al particular. (…) resulta del caso aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En tal sentido, este criterio no resulta aplicable al caso en particular, puesto que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente. (…) Por lo que, para esta Sección, el Tribunal demandado al resolver el recurso de alzada, no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada con base en el criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en

la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 para concluir que solo se deberían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales. (…) Por las anteriores razones, es claro que, contrario a lo anotado por la parte accionante, en su caso no se configuró el desconocimiento del precedente judicial. (…) razón por la cual se denegará el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE

1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01536-00(AC)

Actor: SAID ZEIDAN AVIDTT

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el señor Said Zeidan Avidtt, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES La petición de amparo Mediante escrito radicado el 11 de abril de 2019, en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Said Zeidan Avidtt, por conducto de apoderado, interpuso

acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. Estimó quebrantados dichos derechos con ocasión de la sentencia del 31 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Quinta de Decisión, que confirmó el fallo del 26 de septiembre de 2018, a través del cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia denegó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 63001-33-33-003-2016-00074-00, promovido por el accionante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En concreto, solicitó a esta Corporación: “1. Se declare que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO (sic), integrado por los magistrados LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, LUIS CARLOS AZATE RIOS (sic) y JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ (sic), transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL (sic), IGUALDAD y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la (sic) accionante con la decisión contenida en las sentencias del 26 DE SEPTIEMBRE DE 2018 y 31 DE ENERO DE 2019 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del

Derecho incoado por el (la) docente SAID ZEIDAN AVIDTT contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado No. 63001333300320160007401.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO (sic), integrado por los Magistrados LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, LUIS CARLOS AZATE RÍOS (sic) y JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010,proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-0750901(0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr.

Víctor Hernando Alvarado Ardila”.1 (Resaltado del texto original) Hechos La acción de tutela tuvo como fundamento los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: El señor Said Zeidan Avidtt se desempeñó como docente nacionalizado por más de 20 años, a partir del 26 de abril de 1985 hasta el 21 de marzo de 2011, razón por la cual le fue reconocida pensión de vejez por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución 0692 de 18 de julio de

2012, efectiva a partir del 22 de marzo de 2011. 1 Folios 2 a 3 del expediente. Para liquidar dicha pensión, la entidad únicamente tuvo en cuenta la asignación básica mensual y la prima de vacaciones, sin incluir la prima de navidad y otros factores salariales percibidos en el último año de servicio. El 10 de abril de 2014, el accionante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la reliquidación de su beneficio pensional para que se calculara con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año anterior al retiro del servicio, solicitud que fue resuelta de manera negativa mediante Resolución 01163 de 26 de septiembre de 2014. Con fundamento en lo anterior, el accionante interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, demanda que fue conocida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, que en sentencia de 26 de septiembre de 2018, denegó las pretensiones de reliquidación expuestas en el escrito de demanda. Inconforme con tal decisión, el actor la apeló y el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante fallo de 31 de enero de 2019, confirmó la providencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, son aquellos enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sobre los

cuales se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de pensiones. Sustento de la vulneración Según la parte actora, las providencias acusadas quebrantan sus derechos fundamentales por defecto sustantivo, falta de motivación y desconocimiento del precedente. Afirmó que el defecto sustantivo y la falta de motivación se configuran por la incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, puesto que en la sentencia se especifica que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se rigen por la Ley 33 y 62 de 1985 y la Ley 91 de 1989, y concluye que los factores salariales que se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión son aquellos sobre los cuales se realizaron los correspondientes aportes o cotizaciones. Señaló que no resulta congruente que el Tribunal presente un argumento normativo y jurisprudencial que conduce a entender que la aplicación e interpretación integral de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores salariales no es taxativa sino meramente enunciativa, y luego establezca que para que dichos factores sean tenidos en cuenta en su integridad se debe presentar cotización por cada uno de ellos. Igualmente, consideró que se presenta un desconocimiento del precedente, toda vez que el Tribunal demandado fundamentó su tesis en los pronunciamientos del Consejo de Estado en cuanto a la liquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, sin embargo, concluyó que se deben tener en cuenta aquellos que sean directamente remunerativos del servicio, sobre los cuales los beneficiarios realizaron los correspondientes aportes.

Explicó que se desconoció la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual determinó que la liquidación de las pensiones reguladas por las Leyes 33 y 62 de 1985, debe tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. Mencionó que en dicha sentencia el Consejo de Estado resuelve unificar su jurisprudencia, y adoptó la tesis menos restrictiva en cuanto a los derechos pensionales, es por ello que concluye que para liquidar las pensiones a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, deben tenerse en cuenta todos los factores constitutivos de salario, inclusive, las primas de servicios, navidad y vacaciones. Adujo que, también se debe tener presente la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, proferida el 28 de agosto de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 52001-23-33-000-201200143-01, en la que se fijaron reglas sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en sus consideraciones sobre el caso de los docentes explicó: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición”. (Resaltado del texto original)

Trámite de la acción de tutela 4.1. El conocimiento de la presente acción de tutela, correspondió por reparto a la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, quien a través de auto de 22 de abril de 2019 admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Quindío y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia. Igualmente, vinculó como terceros interesados al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP.2 Dentro de las notificaciones efectuadas por la Secretaría General de esta Corporación, se advierte que dicho trámite también se surtió frente a la Fiduprevisora S.A.3 Argumentos de defensa Realizadas las notificaciones de rigor4, se dieron las siguientes intervenciones: Tribunal Administrativo del Quindío El magistrado ponente de la decisión acusada, expresó que el accionante lo que hace es tratar de utilizar la acción de tutela como un recurso de instancia a fin de obtener que se deje sin efectos unas decisiones judiciales que en primera y segunda instancia le resultaron negativas. Señaló que, en ningún momento se han violentado los derechos fundamentales que señala el accionante, pues el trámite del proceso se cumplió en debida forma, garantizando el debido proceso, el derecho a la igualdad y el acceso a la administración de justicia, al punto que el tutelante actuó de manera efectiva y constante a lo largo del mismo. Recalcó que a través de la tutela, lo que pretende el accionante es que se aplique

la más reciente sentencia de unificación sobre el tema, proferida por la Sala Plena 2 Folio 86 vuelto del expediente. 3 Folio 93 del expediente. 4 Folios 88 a 93 vuelto del expediente. del Consejo de Estado y en su lugar, se aplique una sentencia de la Sección Segunda de la misma Corporación del año 2010. Expuso que en el fallo se explicó de manera detallada y suficiente, que en efecto el Tribunal venía aplicando el fallo de unificación de la Sección Segunda del año 2010; sin embargo con la sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, que ordenó dar aplicación a la misma tanto en procesos de trámite en vía administrativa como en vía judicial, la misma fue aplicada de manera íntegra y en consecuencia se negaron las pretensiones. En tal sentido, solicitó despachar de manera desfavorable la acción de amparo, toda vez que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno.5 Ministerio de Educación Nacional El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de dicho Ministerio señaló que la decisión del juez natural no está vulnerando los derechos fundamentales del accionante, razón por la cual, el amparo solicitado no está llamado a prosperar. Agregó que la acción de tutela no puede constituirse en una tercera instancia que revise lo definido por el juez de conocimiento, como pretende el actor. De igual forma señaló, que los derechos fundamentales del accionante no fueron desconocidos en ningún momento. Solicitó desvincular al Ministerio de Educación Nacional, toda vez que los derechos fundamentales reclamados no han sido transgredidos por la entidad.6

Fiduprevisora S.A. La coordinadora de tutelas de dicha entidad, expresó que la presente acción de tutela resulta improcedente, toda vez que las entidades accionadas actuaron conforme a la normativa establecida sin que se pueda aducir que el juez de segunda instancia desconoció los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda. Señaló igualmente que, no es dable afirmar que los derechos fundamentales del accionante fueron transgredidos, pues se observaron las normas del debido proceso, tanto así que el juez de segunda instancia revocó las decisiones del a quo, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales. Advirtió la improcedencia de la acción de tutela y solicitó que la desvinculación de la entidad, por carecer de legitimación en la causa por pasiva.7 Unidad de Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP La subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la citada entidad, destacó que la Unidad no está legitimada en la causa por pasiva para hacerse parte en la presente acción de tutela, toda vez que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la entidad que debe pronunciarse de fondo, puesto que el accionante fue pensionado por esa entidad de acuerdo a la consulta realizada en la página de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda. 5 Folios 95 a 96 vuelto del expediente. 6 Folios 98 a 99 vuelto del expediente. 7 Folios 103 a 104 vuelto del expediente. Resaltó que el uso de la acción de tutela como una tercera instancia, desnaturaliza

el objetivo de la misma, toda vez que vicia el sentido que le dio el constituyente, pues es una medida de amparo excepcional. Solicitó su desvinculación del presente trámite, por la evidente falta de legitimación en la causa por pasiva en razón a que es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad que debe pronunciarse respecto de las solicitudes tutelares8. Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia La juez titular del despacho mencionado describió el trámite surtido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y luego, precisó que las decisiones adoptadas en el proceso ordinario se sustentan en las razones de hecho y de derecho vertidas en el aparte considerativo de la sentencia de primera instancia. Señaló igualmente que, en la citada providencia se negaron las pretensiones de la demanda con fundamento en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, decisión que fue apelada por la parte demandante y confirmada por el Superior.9 5.6. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pese a que fue debidamente notificado del inicio de la acción de tutela, guardó silencio.

6. Comoquiera que el proyecto discutido dentro del presente asunto en la sesión del 16 de mayo de 2019, no obtuvo la mayoría requerida para su aprobación, mediante proveído de la misma fecha, la Magistrada Ponente ordenó remitir el expediente a este Despacho, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23.6 del Acuerdo 2 de 1971 “Reglamento del Consejo de Estado”10.

CONSIDERACIONES

Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora en contra de las providencias de 31 de enero de 2019 y 26 de septiembre de 2018, proferidas por el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, respectivamente, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. Cuestión previa El Ministerio de Educación Nacional, la Fiduprevisora S.A. y la Unidad de Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP solicitaron su desvinculación del presente trámite constitucional, toda vez que tales entidades no transgredieron los derechos fundamentales del accionante. 8 Folios 106 a 113 vuelto del expediente. 9 Folios 125 y 126 del expediente. 10 Folio 157 del expediente. Sin embargo, se precisa que su vinculación se hizo en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso, debido a que el Ministerio y Fiduprevisora S.A. conformaban la parte demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Said Zeidan Avidtt, y la UGPP fue citada al proceso ordinario, por existir litis consorcio necesario por pasiva.11 Por lo tanto, no es posible acceder a las solicitudes y así será declarado en la parte resolutiva de esta sentencia. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales demandadas

vulneraron con sus providencias las garantías constitucionales de la parte accionante, por omitir aplicar las normas sobre el régimen de pensiones de los docentes oficiales y por desconocer el precedente trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que señala que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional y la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso

a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»14. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia 11 Folios 68 a 69 del expediente en préstamo. 12 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 14 Ibidem. de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por

ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser

considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

5. Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se le reliquidara su pensión de jubilación, con radicado 63001-33-33-003-2016-00074-00.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez comoquiera que el fallo que puso fin a la Litis fue proferido el 31 de enero de 2019, por el Tribunal Administrativo del Quindío, se notificó electrónicamente el 1º de febrero de 2019 y cobró ejecutoria 3 días después16, esto es, el 6 del mismo mes y año; mientras que la solicitud de amparo se presentó el 11 de abril de 2019; por lo que se advierte que, entre el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y la presentación de la tutela, no ha transcurrido más de 6 meses, en tal sentido, el término para presentar la acción de tutela es razonable. 15 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la

Corte Constitucional. 16 Artículo 302 del Código General del Proceso. Ahora bien, en lo referente a la subsidiariedad, se debe precisar lo siguiente: La parte demandante adujo que la sentencia bajo censura adolece de los defectos sustantivo y ausencia de motivación por la incongruencia presentada entre el fundamento de la parte motiva y la decisión. Lo anterior, dado que en la sentencia se especifica que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se rigen por la Ley 33 y 62 de 1985 y la Ley 91 de 1989, y concluye que los factores salariales que se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión son aquellos sobre los cuales se realizaron los correspondientes aportes o cotizaciones. En síntesis, en criterio del demandante, las consideraciones de la sentencia se orientaban a una decisión favorable a sus pretensiones, no obstante, resolvió lo contrario, por lo que en ese punto se concretó la incongruencia aludida. Al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión. Por lo tanto, la Sala advierte que la demanda de tutela, en este aspecto, no supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación17, la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen

procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 201118. La tesis de la referida Sala Especial de Decisión fue expuesta en los siguientes términos: “El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. (…) Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma. (…) Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en Tercera instancia o única, si se alega el 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Providencia de dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 1100103-15-000-2015-02342-00(REV). Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro. 18 Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…)

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede

recurso de apelación. (…)” desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. (…) En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada. Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. (…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar (…)” (Destacado por la Sala) En consideración a la anterior tesis, la inobservancia del principio de congruencia da lugar a que se configure la causal de revisión prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, “Existir nulidad originada en la

sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” En razón de lo expuesto, el cargo de la demanda, relacionado con el defecto sustantiv