CE-11001-03-15-000-2019-01536-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL - Consonancia entre la Corte Constitucional y Consejo de Estado en su sentencia de unificación SU del 28 de agosto de 2018 La decisión del tribunal accionado de señalar que la liquidación de la pensión de la actora debía hacerse únicamente con base en los factores salariales taxativamente señalados en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, y sobre los cuales efectivamente haya cotizado o realizado aportes, se acompasa con el reciente criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En este punto, es preciso resaltar que tampoco es posible aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, con el fin de que se le reconozca la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en los términos que disponía esa decisión. Lo anterior, pues, esa posición jurisprudencial fue revaluada y recogida con la sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, de ahí que para la fecha en que se profirió la sentencia enjuiciada -7 de febrero de 2019-, la citada sentencia había perdido vigencia, pues en la nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el criterio jurisprudencial contenido en

aquella traspasó la voluntad del legislador y desconoció los principios de sostenibilidad y solidaridad del sistema pensional.(…) En los términos expuestos, dado que en el sub judice el Tribunal Administrativo del Quindío basó su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pero también en un análisis normativo y ponderado de las referidas leyes, se concluye que no existe una violación sustancial a los derechos fundamentales alegados por la parte actora, pues el resultado de la decisión cuestionada está amparado por una razonable hermenéutica y la aplicación directa de las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01536-01(AC)

Actor: SAID ZEIDAN AVIDTT Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO La Sala procede a resolver la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, el 6 de junio de 2019, por medio de la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

1. Mediante escrito presentado el 11 de abril de 2019, la señora Said Zeidan Avidtt presentó acción de tutela contra el Juzgado 3º Administrativo de Armenia y el

Tribunal Administrativo del Quindío, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, con el objeto de que se acceda a las siguientes pretensiones (f. 1-32, c. ppl.): 2.

1. Se declare que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada por los magistrados LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en las sentencias del 26 DE SEPTIEMBRE DE 2018 y 31 DE ENERO DE 2019 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el (la) docente SAID ZEIDAN AVIDTT contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado n.º 36001333300320160007401.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada por los magistrados LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ, dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se

profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado n.º 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila.

2. Hechos 2.1. En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte actora adujo, en resumen, los

siguientes fundamentos fácticos: (i) La señora Said Zeidan Avidtt laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial. (ii) A través de Resolución n.º 692 del 18 de junio de 2012, se reconoció la pensión de jubilación a favor de la señora Said Zeidan Avidtt, sin la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios. (iii) La señora Said Zeidan Avidtt formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el objeto de que se reliquidara su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. (iv) El 26 de septiembre de 2018, el Juzgado 3º Administrativo de Armenia negó las pretensiones de la demanda. (v) El 26 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Quindío confirmó la anterior decisión.

3. Fundamentos de la acción 3.1. La parte actora considera que la entidad accionada vulneró sus derechos

fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, por las razones que se exponen a continuación: (i) Existe incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión de la providencia, toda vez que, en un principio, el tribunal señaló que de conformidad con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, para efectos de liquidar las pensiones de los docentes nacionales y nacionalizados, hay que tener en cuenta todos los factores salariales devengados por el trabajador. No obstante, finalizó arguyendo que, para el reconocimiento de la pensión, solo se pueden atender aquellos factores salariales sobre los cuales se hayan hecho los aportes o cotizaciones. (ii) Se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en la que se estableció que el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición y, por lo tanto, en el caso concreto, la pensión de jubilación debió liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. (iii) No se tuvo en cuenta el artículo 53 de la Constitución Política, el cual, establece que en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por la que sea más favorable para el trabajador.

4. Intervenciones 4.1. El Juzgado 3º Administrativo de Armenia solicitó negar las pretensiones del accionante, dado que la sentencia de primera instancia se profirió con fundamento en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 (f.

125-126, c. ppl.). 4.2. El Tribunal Administrativo del Quindío solicitó declarar negar las pretensiones de la acción de tutela, por las siguientes razones: (i) la parte actora pretende utilizar este mecanismo como una instancia para dejar sin efectos unas decisiones judiciales que resultaron negativas en su contra; (ii) se pretende evitar que se aplique la reciente jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018 y, en su lugar, se aplique la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010; (iii) se explicó que, en un principio, se aplicaba el fallo de unificación del 2010, sin embargo, con el advenimiento de la sentencia de unificación del 2018, no quedó otra alternativa que acoger la postura allí descrita, por cuanto, en ésta se ordenó su empleo en aquellos casos que se encuentren en trámite (f. 95-96, c. ppl.). 4.3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social solicitó ser desvinculada de la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. No obstante, en caso de no ser ello posible, solicitó declarar improcedente el amparo, toda vez que no hay lugar a reliquidar la pensión del señor Saiz Zeidan Avidtt con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios (f. 106-113, c. ppl.). 4.4. El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de tercero interviniente, solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Al respecto, sostuvo que la entidad no ha

vulnerado los derechos fundamentales alegados por el señor Said Zeidan Avidtt (f. 9899, c. ppl.). 4.5. La Fiduprevisora S.A., en su calidad de tercero interviniente, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, toda vez que la autoridad judicial accionada actuó conforme a la normativa y los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso concreto y, por lo tanto, no se quebrantaron los derechos fundamentales alegados (f. 103-104, c. ppl.).

5. Sentencia de primera instancia 5.1. El 6 de junio de 2019, el Consejo de Estado, Sección Quinta, por una parte, resolvió denegar la solicitud de desvinculación presentada por el Ministerio de Educación, la Fiduprevisora S.A. y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPy, por otra, negó el amparo solicitado, con fundamento en que el Tribunal Administrativo del Quindío coincidió con la regla jurisprudencial fijada tanto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, que establecieron que independientemente del régimen pensional aplicable, se debe liquidar con los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes, así como la fijada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que en relación con los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son solo sobre los cuales se hayan efectuado los aportes (f. 159-170, c. ppl.).

6. Impugnación 6.1. La parte actora solicitó revocar la anterior decisión, con base en los siguientes argumentos: (i) el Tribunal Administrativo del Quindío vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, toda vez que desconoció el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la que se reconoce el derecho a incluir en las liquidaciones pensionales, la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios: (ii) La Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido pacífica en determinar que los factores a tener en cuenta como ingreso base de liquidación, son todos los que constituyen salario, es decir, los que de manera habitual y periódica recibe el trabajador; (iii) La sentencia SU-395 de 2017, no es aplicable al caso concreto, comoquiera que dicha providencia se profirió en el contexto del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no para el régimen de los docentes; (iv) no hay lugar a aplicar la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, por cuanto se vulnera el principio de seguridad jurídica.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.12 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20153 y el

Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema Jurídico 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Le corresponde a la Sala determinar : i) si la acción de tutela cumple con los requisitos genéricos de procedencia contra providencia judicial, de ser ello así ii) analizará si el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto del 2010.

3. Análisis de la Sala La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido que la acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido unos requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta, de lo contrario la acción no será procedente o deberá negarse.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3.1. Requisitos generales de procedencia Al respecto, es preciso tener en cuenta las pautas establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para efectos de establecer si en el presente caso, la acción de tutela es procedente contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 31 de enero de 2019.

2 Modificado por el Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, en relación con las acciones de tutela presentadas a partir de esta fecha. 3 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) defecto por error inducido, (vi) defecto por falta de motivación, (vii) defecto por desconocimiento del precedente y (viii) defecto por violación directa de la Constitución. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto que se trata de la posible vulneración de derechos constitucionales fundamentales que tienen importantes repercusiones en el proyecto de vida de la accionante y, frente a la cual, se cumplió con la carga argumentativa que le

asistía, pues alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada; (iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal; (v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, (vi) no se atacó una sentencia de tutela. 3.2. Requisitos específicos de procedencia 3.2.1. Defecto sustantivo o material Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta en fundamentos jurídicos a todas luces inaplicables al caso objeto de la litis, es decir, cuando se decide con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”6. Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”7. Es importante señalar que la Corte Constitucional8 ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de

fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia. La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: 6 Sentencia T-073 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 7 Sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. 8 Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidenteinterpretación contra legemo claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o verticalsin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso9. Del defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente judicial Es importante señalar que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también

la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial10. El precedente judicial, se concibe por la doctrina como “toda decisión judicial anterior relevante para la solución de casos futuros”.11 Por su parte, la Corte Constitucional la ha definido como: [L]a sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo12. Con ocasión de la citada definición, y bajo el entendimiento de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior”13, la Corte 9 Corte Constitucional, sentencia T830 de 2012. 10 Las sentencias de unificación que establecen el contenido y alcance de la ley, que definen la forma cómo debe interpretarse, vienen a formar parte de la propia ley, de modo que, así como las sentencias de constitucionalidad, la sentencia de unificación y la ley se integran en un mismo cuerpo normativo y esas reglas de interpretación son vinculantes para las autoridades judiciales. De ese modo, queda garantizado el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica, en cuanto se asegura la unidad en la interpretación del derecho y la aplicación uniforme. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia del 18 de octubre de 2018, radicación número: 11001-03-15-000-2018-01917-00(AC). 11 SORIANO MORAL, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, p. 17.

12 Corte Constitucional, sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Constitucional ha diferenciado entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto. En la sentencia T-830 de 2012, precisó: El (…) –antecedentese refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) [Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.14 Puede predicarse la existencia de un precedente, en los eventos en los cuales: (i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye

la pretensión del caso presente. (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación15. 3.3. Elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto Ahora bien, previo a definir si en el caso concreto se configuró el alegado defecto sustantivo, la Sala considera necesario describir los siguientes aspectos normativos y jurisprudenciales para un mejor análisis y resolución del sub lite: el marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial, y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación a la reliquidación de pensiones. 13 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 14 Corte Constitucional, sentencia T-830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 15 Corte Constitucional, sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 3.3.1. El marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. La Ley 62 de 1985, por medio de la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, consagró taxativamente los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones: ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja,

ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Se subraya). La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos. En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que esa norma: i) en su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicos para las pensiones docentes16 y ii) en su artículo 15 16 “Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: “1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. “2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

“3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. “4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. “5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. dispuso que los docentes nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les es aplicable la Ley 33 y la Ley 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha). Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado i) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, ii) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 27917. “6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda

nómina que les pague la Nación por servicios personales. “7 El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. “8.Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. “9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda. “10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto. “Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.” 17 Artículo 279 “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Seguidamente, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide

la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a las Leyes 33 y 62 de 1985. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 20032006, determinó en su artículo 81 que el régimen prestacional aplicable sería i) a los docentes vinculados antes de 27 de junio de 200318, el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985); y ii) a los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 200519 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Leyes 33 y 62 de 1985). 3.1.2. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en

relación a la reliquidación de pensiones Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida...”. 18 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 19 “Artículo 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: “Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Mag