CE-11001-03-15-000-2019-01538-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[L]a Sala advierte que por tratarse de una docente vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279. En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que, como lo indicó la autoridad judicial accionada, es por virtud de la Ley 91 de 1989 (norma aplicable por criterio de

especialidad) que al accionante en su calidad de docente se le aplica la Ley 33 de 1985 (…) [L]a Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó la tutelante, pues, contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad judicial accionada sí aplicó las Leyes 33 y 62 de 1985 y se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar (…) Respecto del desconocimiento por parte del Tribunal Administrativo del Quindío del precedente judicial adoptado en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, debe reiterarse que la autoridad judicial acusada en la providencia objeto de tutela explicó el por qué confirmó la sentencia de primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que la accionante pertenecía a un régimen exceptuado (…) Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales

frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge y que fue enriquecido con los argumentos anteriormente explicados. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado pues, la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación no hizo referencia al régimen de los docentes (…) Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Quindío no incurrió en los defectos alegados al proferir la sentencia del 21 de febrero de 2019, a través de la cual confirmó la decisión apelada que negó la reliquidación de la pensión de la hoy accionante, por considerar que sólo debían ser tenidos en cuenta aquellos factores que sirvieron de base para calcular los aportes al sistema de seguridad social, conforme las Leyes 33 y 62 de 1985.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01538-01(AC)

Actor: MARTHA JANETH PABON REYES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO Temas: Confirma negativa – IBL en docentes

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 20 de mayo de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo de los

derechos fundamentales de la señora Martha Janeth Pabón Reyes.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud

1. Con escrito radicado el 11 de abril de 20191, en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Martha Janeth Pabón Reyes, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, de igualdad y de acceso a la administración de justicia.

2. La accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de las sentencias del 16 de octubre de 2018 y del 21 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, respectivamente, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 63001-33-33-002-201700371-01, instaurado contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG –, por medio de las cuales se negaron las pretensiones de la demanda.

3. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: 1 Folio 1. “Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA Y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada por (…) dejar sin efectos la providencia

referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

4. La señora Martha Janeth Pabón Reyes prestó sus servicios como docente por más de 20 años, vinculada con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. La accionante se desempeñó como docente departamental en la Institución Educativa Los Quindíos del Municipio de

Armenia.

5. Mediante Resolución Nº 2483 del 24 de julio de 2015 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación, sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

6. En desacuerdo con lo decidido la señora Pabón Reyes interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se ordenara la inclusión de todos los factores devengados, y que no fueron tenidos en cuenta por la administración

en la liquidación pensional, esto es solicitó la reliquidación con base en el 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el ultimo año anterior al cumplimiento del status de pensionado.

7. Mediante sentencia del 16 de octubre de 2018, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia, negó las pretensiones de la acción.

8. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo del Quindío, autoridad judicial que en sentencia del 21 de febrero de 2019, revocó la condena en costas y confirmó el fallo de primera instancia en lo demás, al considerar que la posición del Consejo de Estado expuesta en la sentencia del 4 de agosto de 2010, fue modificada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tesis que aplicó en la sentencia cuestionada.

9. Así mismo, indicó que era necesario revocar el numeral concerniente a la condena en costas por cuanto no se observa su causación ya que la misma parte demandante fue quien asumió los gastos procesales.

3. Fundamentos de la vulneración

10. La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual, a su juicio, indicó que no se puede realizar una interpretación restrictiva de la Ley 33 de 1985, pues aquello implicaría no tener en cuenta factores salariales que deben formar parte de la liquidación pensional.

11. Por otro lado, alegó la configuración de un defecto sustantivo por indebida interpretación de la Ley 33 de 1985 y del régimen docente, el cual no se regula por la Ley 100 de 1993.

12. Así mismo, sostuvo que el Tribunal demandado incurrió en una «incongruencia» entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto señaló que si bien resultaba procedente la aplicación de la Ley 33 de 1985, dada la fecha de su vinculación al servicio docente (antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003), también lo era que solo procedía la inclusión de los factores que fueran remunerativos del servicio sobre los cuales se hayan realizado cotizaciones.

13. Precisó que, a pesar de que en la sentencia acusada inicialmente se reseñó el marco normativo y jurisprudencial que conducía a la aplicación e interpretación integral de la citada norma, respecto a que los factores salariales que en ella se enlistan no son taxativos sino meramente enunciativos, concluyó que en la liquidación solo podían tenerse en cuenta los que fueran directamente retributivos del servicio sobre los cuales se hubiesen efectuado los respectivos aportes. 4.1. Trámite de la acción de tutela

14. Con auto del 22 de abril de 20192, el despacho sustanciador admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a la actora y a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío así como al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia, como autoridades judiciales accionadas.

15. Así mismo vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG3 –, como terceros con interés. 4.2. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 93 a 98, se presentaron únicamente las siguientes intervenciones. 4.2.1. Fiduprevisora

16. A través de su Coordinadora de Tutelas, la entidad manifestó que carece de todo fundamento la solicitud de tutela presentada, toda vez que las autoridades 2 Folio 92. 3 Se notificó igualmente a la Fiduprevisora S.A. judiciales actuaron conforme a la normativa establecida y con plena observancia de los precedentes jurisprudenciales establecidos para el efecto. Igualmente señaló que no se vulneró el debido proceso de la actora pues se atendió a los procedimientos legales, de manera que si observó alguna irregularidad debió ponerla en conocimiento del juez de instancia por lo que la acción de tutela es del todo improcedente.

4.2.2. Ministerio de Educación Nacional

17. La referida Cartera Ministerial, en cabeza del Jefe de Oficina Asesora Jurídico solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, al considerar que no tiene legitimación en la causa por activa, debido a que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la parte actora.

5. Sentencia de primera instancia

18. En providencia del 20 de mayo de 20194, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales de la actora, al considerar que no se incurrió en desconocimiento de precedente contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, toda vez que no es un

precedente vinculante y en todo caso la autoridad de segunda instancia efectuó un análisis normativo adecuado y en consonancia con lo establecido por la Corte Constitucional que indica que los factores a tener en cuenta son aquellos frente a los que efectivamente se efectuaron aportes al régimen de seguridad social.

6. Impugnación

19. Con escrito radicado el 24 de julio de 2019, la parte actora impugnó la decisión de primera instancia, notificada por correo electrónico el 19 de julio de 2019. Al efecto reiteró el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda igualmente los argumentos del defecto sustantivo planteado, en el sentido de considerar que no le son aplicables las consideraciones expuestas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-397 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional en tanto ella pertenece al régimen exceptuado dada su condición de docente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

20. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la sentencia del 20 de mayo de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Cuestión previa 4 Notificado por correo electrónico el 19 de julio de 2019.

21. El Ministerio de Educación Nacional solicitó ser desvinculado del proceso

porque –en su sentirno tiene competencia para atender los reclamos de la actora y no ha vulnerado sus derechos fundamentales.

22. Contrario a lo sostenido por esa entidad, lo cierto es que la misma fue notificada del proceso teniendo en cuenta que hizo parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la tutelante.

23. Bajo esas condiciones es evidente que sí existe una justificación para mantener a la referida entidad como tercero interesado, por lo que será negada la solicitud de desvinculación.

3. Problema jurídico

24. Corresponde a la Sección dar respuesta al siguiente interrogante:  ¿Vulneró los derechos invocados el Tribunal Administrativo del Quindío, al incurrir en defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 y en desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación?

25. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) defectos por desconocimiento del precedente y sustantivo; (iii) de la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto; y (iv) análisis del caso concreto.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial

26. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,5 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas

sobre el tema.6

27. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.7 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”

(Negrillas dentro del texto).

28. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

29. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86

Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser

ajeno a esas características.

30. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

5. De las generalidades del defecto sustantivo

31. La Corte Constitucional9, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”10.

32. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente11 o porque ha sido derogada12, es inexistente13, inexequible14 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador15. 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. M.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 9 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 10 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa,

T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras 11 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa 12 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 13 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 14 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa b) No se hace una interpretación razonable de la norma16. c) La disposición aplicada es regresiva17 o contraria a la Constitución18. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición19. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma20 . f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial

sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación.

33. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa.

6. Del desconocimiento del precedente

34. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado.

35. Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”21

7. Caso concreto

36. La accionante señaló que el Tribunal Administrativo del Quindío, desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de esta Colegiatura, como quiera que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que obró como demandante, profirió el fallo del 21 de febrero de 2019, a través del cual confirmó el proveído de primera instancia, que negó las pretensiones de la 16 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda

Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 17 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 18 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 19 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 20 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas 21 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01 demanda, dirigidas a la obtención del reajuste de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales que había devengado durante el año anterior a su retiro del servicio, conforme la normatividad aplicable a los docentes, lo que a la vez implica también la configuración de un defecto sustantivo.

37. Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado22, amparaba el derecho fundamental al debido proceso23 invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de los fallos dictados en sesión del 7 de febrero de 201924, se recogió dicho criterio, por las siguientes razones:  Atendiendo al estudio realizado por la Sala sobre el tema, porque resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables

a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003.  Si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema, criterio que esta Sección acoge y será enriquecido con los argumentos que seguidamente se exponen.

38. Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre (i) la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección del Consejo de Estado, (ii) la normativa aplicable a los docentes, (iii) para luego abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada. 8.2. De la sentencia de unificación

39. Como se ha referido en anteriores oportunidades25, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si el IBL hacía o no parte del régimen de transición toda vez que estudió si para un servidor público de la aeronáutica civil, cobijado por el régimen de transición de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente

22 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 23 Dicha postura no era compartida por el Magistrado Alberto Yepes Barreiro, quien presentó salvamentos de voto en aquellos casos en los cuales la Sala amparó los derechos fundamentales de los docentes que se encontraban en circunstancias similares a las del presente caso. 24 Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2018-02649-01; 11001-03-15-000-2018-02977-01; 11001-03-15-000-2018-03657-01 M.P. Rocío Araújo Oñate. 25 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00; Sentencia del 23 de noviembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00, Sentencia del 14 de diciembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02968-00 el reajuste de pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de

dicha normatividad.

40. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL era o no un elemento del régimen de transición de la referida ley.

41. Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

42. Así mismo, indicó que las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debían liquidarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

43. Al respecto anotó: “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como

contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (…) Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (…)” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original).

44. De conformidad con lo expuesto, en el precedente invocado como desconocido por la tutelante se sentaron las siguientes reglas en relación con la reliquidación de las pensiones de jubilación: (i) el IBL es un elemento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación de las personas beneficiarias del mencionado régimen debían ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el ingreso base de liquidación previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985; (ii) las pensiones de jubilación

sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985 deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. 8.3. La normatividad en materia pensional aplicada al asunto por la autoridad judicial acusada

45. La Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones previstas en su artículo 279, dentro de las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio.

46. La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposicion