CE-11001-03-15-000-2019-01545-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Criterio expuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado / FACTORES DE

LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de

cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Subsección advierte que el ad quem, en virtud del estudio normativo y jurisprudencial efectuado, encontró que la pensión del señor Fernando Arroyave se liquidó correctamente, pues la prima de servicios no constituía un factor salarial previsto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, ni demostró que sobre el mismo, se hubiese efectuado efectuado aportes o cotizaciones al sistema pensional (…) Obsérvese que ante la ausencia de una postura unificada al instante de expedirse la providencia discutida, porque la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2-2019 se expidió el 25 de abril de 2019, el Tribunal adoptó el criterio que consideró apropiado y justificó su posición no sólo con la tesis jurisprudencial definida en la sentencia de unificación a la que viene haciéndose referencia, sino con argumentos de carácter

legal y constitucional (…) Así, la Subsección advierte que, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, el Tribunal Administrativo del Quindío optó por aplicar el criterio jurisprudencial determinado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01545-01(AC)

Actor: FERNANDO ARROYAVE GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO Temas: Reliquidación pensión – Docentes. Desconocimiento del precedente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante, contra la sentencia del 30 de mayo de 2019 proferida por la Sección Primera de esta Corporación. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Fernando Arroyave García en contra de la Nación, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, encaminadas a obtener la nulidad

de la Resolución 615 del 17 de abril de 2007, mediante la cual fue reconocida la pensión de jubilación sin incluir la prima de servicios como factor salarial percibido en el último año de servicios y; del acto ficto del 10 de enero de 2017, con el que se entiende negada la solicitud de reliquidación de la prestación. La parte demandante apeló la anterior decisión. El 25 de enero de 2019 el Tribunal Administrativo del Quindío, confirmó la negativa. b)Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo y en falta de motivación por incongruencia entre los fundamentos fácticos, jurídicos y la decisión, comoquiera que de lo expuesto inicialmente en la providencia se desprendía que la aplicación e interpretación integral de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores salariales no era taxativa sino meramente enunciativa. No obstante, al ultimar su análisis jurídico determinó que para que dichos factores fuesen tenidos en cuenta en su totalidad debían presentarse las cotizaciones por cada uno de ellos y siempre que hayan sido directamente remunerativos del servicio. De igual manera, consideró que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y otras decisiones posteriores. Asimismo, sostuvo que el Tribunal incurrió en violación directa de la Constitución Política al no tener en cuenta que en virtud del artículo 53 constitucional se determina que en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulen en forma diferente una misma situación de hecho, debe adoptarse aquella que sea más benéfica para el

trabajador o sus beneficiarios, de tal manera que la interpretación que debe otorgársele a la Ley 33 de 1985 es la que permite incluir todos los factores salariales que fueron devengados por el trabajador. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, dejar sin efectos las providencias del 26 de septiembre de 2018 y del 25 de enero de 2019 emitidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia y del Tribunal Administrativo del Quindío, respectivamente, para que en su lugar, profiera una nueva decisión en la que acoja el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia (ff. 107) La juez Adriana Cervantes Alomia solicitó negar las pretensiones de la acción constitucional, al considerar que las decisiones judiciales adoptadas en el proceso judicial con radicado 2017-00109, se sustentan en razones de hecho y de derecho que subyacen en las consideraciones de las mismas. Agregó que en la decisión de primera instancia se negaron las pretensiones con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado. Ministerio de Educación Nacional (ff. 109-112) El señor Luis Gustavo Fierro Maya, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó desvincular al Ministerio toda vez que lo pretendido por la accionante no es contra

alguna actuación efectuada por parte de la entidad y sobre la cual haya generado vulneración de los derechos fundamentales invocados. Consideró que el asunto deriva de la facultad interpretativa que les asiste a los jueces en virtud del principio de independencia judicial, situación respecto a la cual el Ministerio no tiene injerencia alguna. Por otra parte, señaló que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dispuesto el acatamiento de requisitos generales y específicos, los cuales deben ser verificables y, en el presente asunto no puede observarse el cumplimiento de los mismos. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 30 de mayo de 2019 la Sección Primera de esta Corporación negó el amparo invocado. Luego de desarrollar el contenido normativo y jurisprudencial en materia de liquidación de pensión de docentes y la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales, advirtió que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, determinó la interpretación derivada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en dos reglas, la primera excluida para los docentes y; la segunda, sobre el alcance del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985 aplicable para los servidores beneficiarios del régimen de transición. Consideró que la autoridad judicial no incurrió en defecto sustantivo, falta de motivación ni desconocimiento del precedente alegado, toda vez que aplicó la regla jurisprudencial vigente para justificar que en el caso concreto debía negar lo pretendido, pues en lo relacionado con los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, beneficiarios de lo previsto en la Ley 33 de 1985,

solamente resultaba posible incorporar los que sirvieron como base para aportes al sistema de pensiones. IMPUGNACIÓN El señor Fernando Arroyave García, mediante apoderado, impugnó la sentencia de primera instancia, solicitó que se protejan sus derechos fundamentales y que se ordene dejar sin efectos la sentencia proferida el 25 de enero de 2019, emitida por el Tribunal Administrativo del Quindío, para en su lugar, conceder lo pretendido. Sostuvo que la autoridad judicial incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de la normativa. Agregó que las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional, no le resultan aplicables a su caso, en el mismo sentido, discutió sobre el contenido de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado. Por otra parte, precisó que los operadores judiciales no deben pasar por alto que en la sentencia del 4 de agosto de 2010 se reconoció la omisión de la administración para efectuar los correspondientes descuentos para los aportes al sistema, por lo que los mismos, podían descontarse cuando se realizará el reconocimiento prestacional y, no atender dichos lineamientos ocasiona la regresividad de los derechos sociales. Así, manifiesta la necesidad de aplicar los principios de favorabilidad, seguridad jurídica, confianza legítima y proporcionalidad, teniendo en cuenta que no se le puede atribuir al trabajador la omisión de la administración al no efectuar los respectivos descuentos al sistema.

CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20181, en cuanto estipula que “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez,

concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes: (i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando

exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico Antes de plantear el problema jurídico, se aclara que se realizará el análisis únicamente sobre la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Quindío, al ser el órgano de cierre en el presente asunto. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo del Quindío expuso las razones por las cuales para efectos de negar la reliquidación de la pensión reconocida al docente Fernando Arroyave García acogió el criterio fijado por el Consejo de Estado

en la sentencia del 28 de agosto de 2018? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Defecto sustantivo; (II) desconocimiento del precedente judicial; (III) violación directa de la Constitución; (IV) régimen pensional para los docentes estatales y; sentencia discutida. Veamos:

I. Defecto sustantivo.

En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance. 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se

adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

II. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

III. Violación directa de la Constitución Política La Constitución Política es norma de normas por lo que en caso de

incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales. En esa medida, las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar el cumplimiento, de conformidad con el artículo 4º de dicha normativa. Así las cosas, la jurisprudencia Constitucional ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando el juez 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. la desconoce por: 1. No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley sin tener en cuenta un mandato constitucional. En el primero de los casos ha establecido tres subreglas a saber: a) cuando dejó de interpretarse y aplicarse una disposición legal conforme al precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y c) el juez vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución Política. Así las cosas, al juez le corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se presenta violación directa de la Constitución Política dentro del proceso ordinario.

IV. Régimen pensional para los docentes estatales Lo primero que se advierte es que a través de la Ley 100 de 1993 se reformó el sistema general de seguridad social en pensiones. Sin embargo, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas.

Sobre el particular, se resalta que por disposición de la norma en comento, específicamente, en su artículo 279, algunos servidores públicos y trabajadores

fueron exceptuados de la aplicación de la misma al gozar de normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio, cuyas prestaciones se rigen por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. De conformidad con el literal b), numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren desde el 1.º de enero de 1990, cuando cumplan los requisitos de ley, se les reconocerá sólo una pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario mensual promedio del último año. Ahora bien, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 20038, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Y a los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 001 de 2005: 8 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]. «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]». Así las cosas, en el evento en el cual la vinculación al servicio docente hubiese sido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003, los docentes se regirán por la Ley 91 de 1989 y las respectivas normas concordantes. Por último, esta Sección, mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S22019 proferida el 25 de abril de 2019, precisó que los docentes se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que no son sujetos de la transición pensional. En ese orden, sostuvo que el régimen previsto es el establecido en la Ley 91 de 1989 y para los

docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, les resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 81 ibídem y en el Acto Legislativo 01 de 2005. En ese sentido definió que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial y los cuales pueden determinarse por la fecha de ingreso o la vinculación al servicio, en los siguientes términos: «[…] a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación

son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». En consecuencia, la anterior decisión constituye precedente para las autoridades judiciales y administrativas a partir de la expedición de la misma y frente a los casos que se encuentren pendientes de resolver. - Sentencia discutida. El señor Fernando Arroyave García pretende a través de la presente acción de tutela que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Quindío. Para ello, sostuvo que la autoridad judicial mencionada, al emitir la providencia del 25 de enero de 2019, incurrió en un defecto sustantivo, violación directa de la Constitución Política y en desconocimiento del precedente judicial, específicamente, de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la cual el Consejo de Estado determinó que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio (ff. 1-32). La Sección Primera del Consejo de Estado, por medio de fallo de tutela del 30 de mayo de 2019, negó el amparo deprecado al considerar que la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales del accionante ni incurrió en ninguno de los defectos alegados, pues aplicó en debida forma, las normas y la jurisprudencia vigente para negar las pretensiones de la demanda (ff.119-138). En sede de impugnación, el accionante precisó que la autoridad judicial incurrió en

un yerro porque en lugar de aplicar para la resolución de su caso la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2018, la desconoció y acogió el precedente de la Corte Constitucional y el vigente del Consejo de Estado, mismos que versan sobre la interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, condición que reitera, vulnera sus derechos fundamentales y desconoce los principios tales como la favorabilidad, confianza legítima, seguridad jurídica y proporcionalidad (ff. 149-175). Pues bien, en primer lugar se advierte que el señor Fernando Arroyave García presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 0615 del 17 de abril de 2007, a través de la cual, se reconoció la pensión de jubilación sin tener en cuenta la prima de servicios, como factor salarial percibido durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. Asimismo, del acto ficto configurado el 10 de enero de 2017, mediante el cual, negó la reliquidación de la prestación. Al respecto, se observa que el 26 de septiembre de 2018 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante (ff. 130-138 expediente). De igual forma, se tiene que la parte demandante impugnó la anterior decisión y el 25 de enero de 2019 el Tribunal Administrativo de Quindío revocó la providencia de primera instancia respecto a las costas y confirmó la negativa.

Como sustento de lo anterior, el Tribunal desarrolló el régimen legal de la pensión de jubilación de los docentes públicos vinculados antes de la entrada en la vigencia de la Ley 812 de 2003. Así, concluyó que a los docentes nacionales y nacionalizados, vinculados a partir del 1.° de enero de 1981, les resulta aplicable la Ley 33 de 1985 en su integridad y no la Ley 100 de 1993, pues solamente esta última norma es para los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma. Seguidamente, el Tribunal señaló que teniendo en cuenta las varias interpretaciones que surgieron en cuanto a cómo efectuar la liquidación de la prestación y los factores a incluir en la misma, inicialmente el Consejo de Estado fijó en la sentencia del 4 de agosto de 2010 que podrían liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año de servicios, sin la exigencia que se hubiesen realizado aportes sobre los mismos. Sin embargo, dispuso que la Sala Plena, en sentencia del 28 de agosto de 2018, ante la diferencia de criterios entre las Altas Cortes, referido a la Corte Constitucional y el primer precedente del Consejo de Estado, fijó el criterio sobre el cual, solamente, deberán incluirse los factores salariales en los que se efectuaron aportes y para el caso de los docentes, el Tribunal concluyó que serían los enlistados en la Ley 62 de 1985. De ese modo, en el caso concreto determinó que el señor Fernando Arroyave prestó sus servicios como docente nacionalizado desde el 24 de febrero de 1975

hasta el 11 de octubre de 2016. En consecuencia, concluyó que debían negarse las pretensiones de la demanda por cuanto la prima de servicios no resultaba ser un factor salarial enlistado en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 de la misma anualidad. En esa medida, la Subsección advierte que el ad quem, en virtud del estudio normativo y jurisprudencial efectuado, encontró que la pensión del señor Fernando Arroyave se liquidó correctamente, pues la prima de servicios no constituía un factor salarial previsto en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 del mismo año, ni demo