CE-11001-03-15-000-2019-01554-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial infringió los derechos fundamentales invocados por el [accionante], al haber proferido la providencia de 12 de octubre de 2018, en la que, presuntamente, se incurrió en defecto sustantivo por haber inaplicado al caso concreto el artículo 1.° de la Ley 238 de 1995 porque, a su juicio, rige desde su publicación, y esta se efectuó el día 26 de diciembre de 1995, (…) razón por la cual desde el año siguiente, esto es, 1996, debía realizarse el reajuste correspondiente? (…) [L]a subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en el defecto sustantivo alegado, en atención a que se sustentó en la jurisprudencia del Consejo de Estado que estableció que el ajuste de la asignación de retiro no era procedente a partir del año 1996, ya que la Ley 238 de 1995 entró en vigencia el 26 de diciembre de dicho año, y en consecuencia, teniendo en cuenta que el reajuste con base en el IPC procede anualmente y con referencia al IPC del año inmediatamente anterior, al estudiarse el caso concreto, dicho aumento rige a partir de 1997, con base en el

IPC de 1996. (…) Así las cosas, en el caso debatido se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y la aplicación de las normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de tal forma que la providencia acusada no adolece de la vía de hecho alegada. Todo lo expuesto sin duda impone a la Sala, confirmar la Sentencia de 6 de junio de 2019, emitida por la sección primera del Consejo de Estado que negó el amparo invocado por [el accionante].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01554-01(AC)

Actor: EDGAR GARAY RUBIO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por el señor Édgar Garay Rubio, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 6 de junio de 2019, 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 3 de julio de 2019. proferida por la sección primera del Consejo de Estado, que negó el amparo deprecado dentro del asunto de la referencia, con ocasión del proceso de nulidad

y restablecimiento del derecho que promovió contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Manifestó que prestó sus servicios como Oficial al servicio de las fuerzas militares durante 42 años, 4 meses y 13 días, en donde por medio de la Resolución 203 de 31 de enero de 1991, expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, se ordenó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro. Posteriormente, fue retirado de la actividad militar, mediante Decreto 2983 de 1990, por solicitud propia, baja efectiva el 9 de abril de 1991 con el grado de Almirante de la Armada Nacional.

Señaló que de conformidad con el Índice de Precios del Consumidor, certificado por el DANE, para el año 1996, debió recibir un aumento en la asignación de retiro. En ese orden, anotó que en aquella época las pensiones sometidas al régimen general, incluyendo el de las fuerzas públicas, se reajustaron con un incremento superior al 19.46%. Indicó que radicó petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el 9 de febrero de 2015, pretendiendo se le reconociera el reajuste de la asignación de retiro a partir del año 1996, atendiendo a lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, que indicaba tener en cuenta el IPC en las pensiones reconocidas con anterioridad, por

cuanto el incremento se daba en base al principio de oscilación, frente a la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, expidió el acto administrativo 0009966 de 19 de febrero de 2015, negando la solicitud realizada. Mencionó que presentó demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del mencionado acto administrativo, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 2 Folios 1 a 11 vto. Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá, el cual emitió la providencia de 17 de noviembre de 2016, con la que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no era procedente el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC para el año 1996, en la medida en que este es viable de acuerdo a la Ley 238 de 1995, esto es, a partir del año 1997 hasta el año 2004, de acuerdo al Decreto 4433 de 2004. Comentó que presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el cual fue resuelto por la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia de 12 de octubre de 2018, con la que se confirmó la decisión judicial del a quo con fundamento en que el actor se retiró del servicio, a partir del 10 de abril de 1991, en donde solicitó el reajuste del IPC por el año 1996, en los términos de la Ley 238, sin embargo, como se expuso con antelación, la citada norma jurídica aún no surtía efectos jurídicos. En ese orden de ideas, el reajuste del IPC para las asignaciones de

retiro, se hace efectivo a partir del año 1997. Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, en la medida en que incurrió en defecto sustantivo por haber inaplicado al caso concreto el artículo 1.° de la Ley 238 de 1995, norma jurídica de la cual nace la obligación de reajustar respectivamente las asignaciones de retiro con base en el IPC del año anterior. Además, precisó que la ley 238 de 1995, rige desde su publicación, y esta se efectuó el día 26 de diciembre de 1995, como consta en el diario oficial 42162, razón por la cual desde el año siguiente, esto es, 1996, debía realizarse el reajuste correspondiente. Pretensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó dejar sin efecto la sentencia de 12 de octubre de 2018, proferida por la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, ordenarle que emita una de reemplazo favorable a sus pretensiones.

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Auto de 29 de abril de 20193, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por el señor Edgar Garay Rubio contra la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenó su notificación como demandados; de otro lado, al Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, se ofició a las autoridades judiciales mencionadas para que allegaran el expediente en el que se tramitó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el accionante contra CREMIL, con radicado 2016-00076.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección segunda – subsección F 4 .

La magistrada ponente de la decisión judicial cuestionada sostuvo que su decisión no vulnero los derechos fundamentales del demandante ni incurrió en ninguno de los defectos invocados. Reiteró los motivos expuestos en la sentencia cuestionada y que llevaron a confirmar la decisión de primera instancia, además de argumentar que la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia para reabrir una discusión jurídica ya concluida. 3.2. Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá. La titular del despacho judicial referido solicitó negar las pretensiones, por cuanto a la parte actora no se le han vulnerado sus derechos fundamentales, en ese orden de ideas, indicó que ese despacho judicial actuó de manera eficiente y diligente, respetando los términos legales y conforme a derecho, valorando los medios probatorios pertinentes, y que fueron considerados idóneos para el caso de estudio. 3 Visible de folio 61 vto. del cuaderno principal. 4 Folios 101 a 104 vto. 3.3. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 5 . El apoderado judicial de la referida entidad rindió informe y solicitó que se

declarara improcedente el amparo, toda vez que se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado. Esto, debido a que el demandante tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa y en las que se benefició de todas las etapas procesales en la que se evidencia que no se le violó el debido proceso y por ende se demuestra la oportunidad para acceder a la justicia. Afirmó que el hecho que no se acceda a las pretensiones, no necesariamente quiere decir que se esté incurriendo en una vulneración directa de la Constitución, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha de retiro del accionante, la prestación fue reconocida conforme a la normatividad vigente.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La sección primera del Consejo de Estado, mediante la sentencia de 6 de junio de 2019, negó el amparo invocado, con las siguientes consideraciones6: «[…] En ese orden de ideas, para la Sala, la autoridad judicial accionada, no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que al resolver el caso concreto y apoyándose en jurisprudencia del Consejo de Estado, estableció que el respectivo ajuste de la asignación de retiro a favor de la parte actora no era procedente reconocerlo a partir del año 1996, toda vez que la Ley 238 de 1995 entró en vigencia el 26 de diciembre de dicho año, y en ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el reajuste con base en el IPC procede anualmente y con referencia al IPC del año inmediatamente anterior, al estudiarse el caso concreto, dicho aumento rige a partir de 1997, con base en el IPC de 1996, “[…] por lo que para este último año, no es procedente

reclamar la reliquidación de la asignación de retiro con base en el IPC de 1995 […]”. […]

59. Finalmente, el actor en su escrito de tutela indicó que el Tribunal incurrió en una violación directa de la Constitución, no obstante no estableció las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que el juez colegiado vulneró sus derechos fundamentales por haber efectuado una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución o iii) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional. 5 Folios 61 a 64 vto. 6 Folios 106 a 120 vto.

60. En ese orden de ideas, en el escrito de tutela el actor simplemente se limitó a enunciar normas jurídicas de rango constitucional, sin establecer las razones jurídicas de como fueron desconocidas o vulneradas por parte del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

61. Esta Sección debe reiterar7 que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto8, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio9, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

[…]»

V. LA IMPUGNACIÓN10

El señor Edgar Garay Rubio, a través de apoderado judicial, impugnó el fallo de 6 de junio de 2019, proferido por la sección primera del Consejo de Estado, insistiendo en que la ley 238 de 1995, rige desde su publicación, y esta se efectuó el día 26 de diciembre de 1995, como consta en el diario oficial 42162, razón por la cual desde el año siguiente, esto es, 1996, debía realizarse el reajuste correspondiente.

VI. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; determinación del problema jurídico; la decisión que se cuestiona y el caso concreto. 6.1. Competencia .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 200011 y el literal b) del artículo 2º 7 Sobre el tema,ver entre otras, la sentencia de 11 de abril de 2018 con ponencia del magistrado Hernando Sánchez Sánchez. 8 Sobre el principio de informalidad, ver Auto A165 de 2011 de la Corte Constitucional. 9 Decreto 2591 de 1991, artículo 14. 10 Folios 164 a 172. 11 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. del Acuerdo No. 55 de 200312, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 6 de junio de 2019, por la sección

primera del Consejo de Estado. 6.2. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional13 como esta Corporación14, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable15, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia16. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200517 la Corte Constitucional18 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma19 y de procedencia material20 fijados21 12 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. 13 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 14 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29

de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC10203). 15 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 16 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 17 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 18 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 19 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de

defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 20 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 21 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. por la misma Corte22. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González23, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes24, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable25, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora

a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del juez constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 26 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto 22 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 23 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 24 Al presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la satisfacción de sus intereses e interponer recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. 25 En la medida en que interpuso la acción de tutela el 11 de abril de 2019, es decir, 5 meses y 29 días después de que se notificara por correo electrónico la sentencia de segunda instancia el 12 de

octubre de 2018 que puso fin al proceso ordinario cuestionado. 26 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 6.3. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial infringió los derechos fundamentales invocados por el señor Edgar Garay Rubio, al haber proferido la providencia de 12 de octubre de 2018, en la que, presuntamente, se incurrió en defecto sustantivo por haber inaplicado al caso concreto el artículo 1.° de la Ley 238 de 1995 porque, a su juicio, rige desde su

publicación, y esta se efectuó el día 26 de diciembre de 1995, como consta en el diario oficial 42162, razón por la cual desde el año siguiente, esto es, 1996, debía realizarse el reajuste correspondiente? 6.4. Del caso concreto. Una vez establecido el motivo de inconformidad expuesto por la parte tutelante, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron al interior del proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobro efecto de cosa juzgada. De las actuaciones surtidas al interior del proceso ordinario. De las providencias aportadas al expediente de tutela se evidencia que el señor Édgar Garay Rubio promovió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL, con radicado 2016-00076, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto atacado. Después de surtir las actuaciones pertinentes, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá profirió la sentencia de 17 de noviembre de 2016 con la sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. que negó las pretensiones de la demanda al considerar que la parte actora no

tenía derecho al reajuste de la asignación de retiro para el año 1996. Lo que dijo la decisión que se censura. - Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación, de manera que la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 12 de octubre de 2018, confirmó la providencia de 17 de noviembre de 2016, por los siguientes motivos: «[…] Tal como lo manifiesta la parte actora, la Ley 238 de 1995, permite que las pensiones reconocidas bajo el imperio de normas especiales se puedan incrementar en la forma señalada en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, es decir, que sería aplicable a los miembros de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares, por tratarse de una norma más favorable. En tal sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de 17 de mayo de 2007 en donde señalo: “ …la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4 de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior “

”En efecto, en el caso concreto la Sala pudo establecer que al actor le resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993)... ”'. El anterior criterio fue retomado en sentencia de 11 de junio de 2009 en donde agregó el Máximo Tribunal: “...De conformidad con la jurisprudencia transcrita, la asignación de retiro que devenga el actor debe reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor. Esta conclusión se deriva de los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabílidad en materia laboral. Además de las anteriores consideraciones, es pertinente referenciar el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual en su inciso segundo permite aplicar el reajuste pensional con base en el IPC: las asignaciones de retiro y pensiones de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: ”Los oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley". (Resaltado fuera del del texto). Se concluye, entonces, que la Ley 238 de 1995 es la norma expresa que exige el Decreto 1211 de 1990 para aplicar, en materia de reajuste pensional, el mecanismo adoptado por la Ley 100 de 1993 y no el de oscilación consagrado de esta norma. […]”

Argumentó que ha sido posición jurisprudencial del Consejo de Estado que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 en 1993, incluida las Fuerzas Militares, tienen derecho al reajuste de sus pensiones, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por la DANE. Indicó que el ajuste de las asignaciones de retiro teniendo en cuenta el IPC, solo era posible hasta el 31 de diciembre de 2004, habida cuenta que el sistema de oscilación fue retomado por el legislador mediante la Ley y reglamentado a través del artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año. En ese orden de ideas, cuando resulten más favorables los artículos 14 y 142 de la Ley 100, respecto al sistema de oscilación, debe darse aplicación a los primeros, con fundamento en el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991, previsto también en el inciso 2 del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, en donde se faculta al destinatario de la norma jurídica para optar, por el que le resulte más favorable a sus intereses. Expresó que resulta indiscutible, que el respectivo reajuste de la asignación de retiro en los términos de la variación del IPC, tiene fundamento en lo dispuesto en la Ley 238 y en los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad laboral.

Adujo que: «[…] Ahora bien, advierte la Sala que el reajuste del IPC resulta aplicable a partir del año 1997, por cuanto la ley 238 de 1995 entró a regir el 26 de

diciembre de 1995, por lo que el reajuste con base en el IPC procede anualmente, es decir para el año inmediatamente anterior, sin que se pueda exigir el reajuste para el año 1996 por cuanto para dicha fecha no se encontraba vigente, luego su aplicación inicia en el año 1997 en adelante. Así mismo, es importante resaltar que el ajuste de las asignaciones de retiro teniendo en cuenta el IPC, solo fue posible hasta el 31 de diciembre de 2004, habida cuenta que el sistema de oscilación fue retomado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004 y reglamentado a través del artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año así: “[…] ARTÍCULO 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. De esta manera lo entendió el Consejo de Estado, cuando la sentencia de 12 de febrero de 2009, dijo: “… En ese orden, el reajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C que certifique el DANE; formula aplicable hasta el año 2004 en razón de que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del

artículo 3 [3.13] de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año en los siguientes términos: (…) Con fundamento en los argumentos trascritos, la Sala encuentra acertada la decisión del Tribunal, en cuanto ordenó el ajuste de la asignación de retiro del actor con base en el I.P.C. certificado por el DANE, tal como está previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 desde el 18 de octubre de 2002, por haber acaecido el fenómeno de la prescripción. Sin embargo, la Sala considera oportuno adicionar dicha decisión en el sentido de ordenar que el reajuste se haga hasta el 31 de diciembre de 2004, por cuanto, como quedó explicado, tanto el Legislador como el Ejecutivo previeron nuevamente para los miembros de la Fuerza Pública el sistema de oscilación, como fórmula especial de ajuste de las asignaciones de retiro […]». Consideró que en criterio de la parte actora, a partir del 26 de diciembre de 1995, fecha en que se publicó en el Diario Oficial la Ley 238 d