CE-11001-03-15-000-2019-01559-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[L]a Sala advierte que por tratarse de una docente vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279. En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que, como lo indicó la autoridad judicial accionada, es por virtud de la Ley 91 de 1989 (norma aplicable por criterio de

especialidad) que al accionante en su calidad de docente se le aplica la Ley 33 de 1985 (…) [L]a Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó la tutelante, pues, contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad judicial accionada sí aplicó las Leyes 33 y 62 de 1985 y se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar (…) Respecto del desconocimiento por parte del Tribunal Administrativo del Tolima del precedente judicial adoptado en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, debe reiterarse que la autoridad judicial acusada en la providencia objeto de tutela explicó el por qué revocaba la sentencia de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que la accionante pertenecía a un régimen exceptuado. En tal sentido, si bien la autoridad judicial incurre en una confusión al determinar que la actora es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuando los docentes tienen un régimen especial, lo cierto es que afirmó que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, lo cual se encuentra conforme al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. Al respecto, la

Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge y que fue enriquecido con los argumentos anteriormente explicados (…) Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Tolima, no incurrió en los defectos alegados al proferir la sentencia [cuestionada].

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los Consejeros Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y Alberto Yepes Barreiro. Sin medio magnético a la fecha

(14/06/2019).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01559-00(AC)

Actor: MARÍA ESTHER MARTÍNEZ DE GAITÁN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Temas: Niega – IBL en docentes

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por la señora María Esther Martínez de Gaitán contra el Tribunal Administrativo del Tolima.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Con escrito radicado el 11 de abril de 20191, en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, la señora María Esther Martínez de Gaitán, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad y a la seguridad social. 1.2. La accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 11 de octubre de 20182, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 73001-33-40-010-2016-00322-01, instaurado contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG –, por medio de la cual se revocó la providencia del 25 de enero de 2018 del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas. 1 Folio 22. 2 Folio 23. 1.3. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “(…) dejar sin efecto el fallo del 11 de octubre de 2018 y, en su lugar, proferir uno nuevo mediante el cual se reconozca y pague concediendo el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación por la no inclusión de todos los factores

salariales en un 75% del último año al momento de adquirir el status de pensionado (a), conforme lo establece la Ley 33 de 1985 y el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, por la Sala Plena, expediente N° 25000-23-25000-2006-07509-01 (0112-2009), la cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio.” (…)3

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. La señora María Esther Martínez de Gaitán prestó sus servicios como docente por más de 20 años, vinculada con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.2. Mediante Resolución Nº 0589 del 18 de marzo de 2008, se le reconoció pensión de jubilación, sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.3. La tutelante interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se ordenara la inclusión de todos los factores devengados, y que no fueron tenidos en cuenta por la administración en la liquidación pensional. 2.4. Mediante sentencia del 25 de enero de 2018, el Juzgado Décimo

Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, accedió a las pretensiones de la acción. 2.5. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo del Tolima, autoridad judicial que en sentencia del 11 de octubre de 2018, revocó el fallo de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, al considerar que en el Acto Legislativo 1 de 2005 se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional. Así mismo, puso de presente que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, estableció que en materia de factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional, sólo se deben aplicar los señalados por el legislador en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, criterios que acogió para 3 Folio 2 y 3. resolver el caso concreto. Así mismo citó las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 230 de 2015.

3. Fundamentos de la vulneración 3.1. La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual, a su juicio, indicó que no se puede realizar una interpretación restrictiva de la Ley 33 de 1985, pues aquello implicaría no tener en cuenta factores salariales que deben formar parte de la liquidación pensional. 3.2. Por otro lado, alegó la configuración de un defecto sustantivo por indebida

interpretación de la Ley 33 de 1985 y del régimen docente, el cual no se regula por la Ley 100 de 1993. 4.1. Trámite de la acción de tutela 4.1.1. Con auto del 25 de abril de 20194, el despacho sustanciador admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar al actor y a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, como autoridad judicial accionada. 4.1.2. Así mismo vinculó al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG –, como terceros con interés. 4.2. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 39 a 46, se presentó la siguiente intervención. 4.2.1. Ministerio de Educación Nacional 4.2.1.1. La cartera ministerial solicitó se le desvinculara del presente trámite constitucional, al no estar legitimada en causa por pasiva, ya que consideró que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela objeto de estudio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 1.1. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por la señora María Esther Martínez de Gaitán contra el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, el Acuerdo 377 de 2018.

2. Cuestión previa 4 Folio 37 a 38. 2.1. El Ministerio de Educación solicitó ser desvinculado del proceso porque –en

su sentirno tiene competencia para atender los reclamos de la actora y no ha vulnerado sus derechos fundamentales. 2.2. Contrario a lo sostenido por esa entidad, lo cierto es que la misma fue notificada del proceso teniendo en cuenta que hizo parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el tutelante, expediente 73001-3340-010-2016-00322-01. 2.3. Bajo esas condiciones es evidente que sí existe una justificación para mantener a las referidas entidades como terceros interesados, por lo que serán negadas las solicitudes de desvinculación.

3. Problema jurídico 3.1. Corresponde a la Sección dar respuesta al siguiente interrogante:  ¿Vulneró los derechos invocados el Tribunal Administrativo del Tolima, al incurrir en defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 y en desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación? 3.2. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) defectos por desconocimiento del precedente y sustantivo; (iii) de la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto; y (iv) análisis del caso concreto.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 4.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,5 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.6 4.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.7 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”

(Negrillas dentro del texto). 4.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 4.4. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia

judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 4.5. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

5. De las generalidades del defecto sustantivo 5.1. La Corte Constitucional9, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”10. 5.2. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente11 o porque ha sido derogada12, es inexistente13, inexequible14 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador15. 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS. M.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

9 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 10 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras 11 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa 12 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 13 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 14 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa b) No se hace una interpretación razonable de la norma16. c) La disposición aplicada es regresiva17 o contraria a la Constitución18.

d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición19. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma20 . f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 5.3. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa.

6. Del desconocimiento del precedente 6.1. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 6.2. Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”21

7. De la procedencia de la acción constitucional en el caso en concreto 7.1. Relevancia constitucional 7.1.1. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra plenamente configurado, lo anterior por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las

pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía del debido proceso e involucra el pago de prestaciones 16 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 17 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 18 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 19 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 20 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas 21 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01 económicas que incluye la forma en que se liquidan las mesadas pensionales a que tiene derecho. 7.1.2. Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales a la seguridad social y al debido proceso que subyacen en el sub lite, por ser aquellos cuya protección pretende el actor, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en los artículos 29 y 48 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 7.1.3. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el

titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 7.1.4. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. 7.1.5. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 7.2. Tutela contra tutela 7.2.1. Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, pues la providencia del 11 de octubre de 2018 fue proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la parte actora contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7.3. Inmediatez

7.3.1. Se cumple con el referido requisito en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 11 de octubre de 2018, notificada por correo electrónico el 18 de octubre de 2018, quedando ejecutoriada el 23 del mismo mes y año, mientras que la tutela se presentó el 11 de abril de 2019, es decir dentro del término de seis meses contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia cuestionada. 7.4. Subsidiariedad 7.4.1. Este requisito se encuentra superado, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima , que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 73001-33-40-010-2016-00322-01, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. 7.4.2. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se relacionan con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión ni el de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo anterior por cuanto si bien se alega el desconocimiento de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, por el criterio de la cuantía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no procede22. 7.4.3. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado.

8. Caso concreto 8.1. Los cargos de la acción de tutela

8.1.1. La accionante señaló que el Tribunal Administrativo del Tolima, desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de esta Colegiatura, como quiera que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que obró como demandante, profirió el fallo del 11 de octubre de 2018 , a través del cual revocó el proveído de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, dirigidas a la obtención del reajuste de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales que había devengado durante el año anterior a su retiro del servicio, conforme la normatividad aplicable a los docentes, lo que a la vez implica también la configuración de un defecto sustantivo. 8.1.2. Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado23, amparaba el derecho fundamental al debido proceso24 invocado por los docentes accionantes, también 22 Del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de

unificación de jurisprudencia. 23 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 24 Dicha postura no era compartida por el Magistrado Alberto Yepes Barreiro, quien presentó salvamentos de voto en aquellos casos en los cuales la Sala amparó los derechos fundamentales de los docentes que se encontraban en circunstancias similares a las del presente caso. lo es que a partir de los fallos dictados en sesión del 7 de febrero de 201925, se recogió dicho criterio, por las siguientes razones:  Atendiendo al estudio realizado por la Sala sobre el tema, porque resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003.  Si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema, criterio que esta Sección acoge y será enriquecido con los argumentos que seguidamente se exponen.

8.1.3. Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre (i) la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección del Consejo de Estado, (ii) la normativa aplicable a los docentes, (iii) para luego abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada. 8.2. De la sentencia de unificación 8.2.1. Como se ha referido en anteriores oportunidades26, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si el IBL hacía o no parte del régimen de transición toda vez que estudió si para un servidor público de la aeronáutica civil, cobijado por el régimen de transición de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad. 8.2.2. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL era o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. 8.2.3. Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

25 Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2018-02649-01; 11001-03-15-000-2018-02977-01; 11001-03-15-000-2018-03657-01 M.P. Rocío Araújo Oñate. 26 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00; Sentencia del 23 de noviembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00, Sentencia del 14 de diciembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02968-00 8.2.4. Así mismo, indicó que las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debían liquidarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. 8.2.5. Al respecto anotó: “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el

trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (…) Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (…)” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original). 8.2.6. De conformidad con lo expuesto, en el precedente invocado