CE-11001-03-15-000-2019-01572-00 (AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN

DE PENSIÓN DE DOCENTE / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD Y AL MÍNIMO VITAL Para establecer la existencia del citado defecto, la Sala consultó el contenido de la sentencia del 17 de octubre de 2018 y encontró que en ella el tribunal hizo un cuidadoso y detenido análisis del marco normativo y jurisprudencial que estimó aplicable al caso, a través del cual sustentó los motivos por los cuales acogió la postura fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; en consecuencia, no se observa que éste haya incurrido en violación de algún derecho fundamental de la parte actora, quien, en realidad, lo que manifiesta en los argumentos y las pretensiones de la demanda de tutela es su inconformidad con la revocatoria de un fallo que le fue favorable, con el ánimo de que se vuelva sobre la decisión revocada, propósito para el cual no está diseñada la acción de tutela, pues ésta no es una tercera instancia a la cual se pueda acudir en procura de satisfacer las pretensiones de la demanda que han sido desestimadas por el juez natural. Entonces, la decisión tutelada no puede ser calificada como subjetiva, caprichosa o irrazonable, por el simple hecho de que la accionante no comparta el cambio de jurisprudencia, del Consejo de Estado y

menos si se tiene en cuenta que la misma sentencia de unificación determinó que debe ser aplicada de forma uniforme a todas las actuaciones administrativas y judiciales que no hayan cobrado firmeza, por lo cual resulta aplicable a este caso, ya que para la fecha de expedición del fallo de unificación de 2018 se encontraba pendiente de resolver el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Es necesario advertir que la vía de hecho en la que pueda incurrir cualquier providencia judicial debe estar presente de manera tan protuberante que sea capaz de desvirtuar la juridicidad de los pronunciamientos judiciales, lo cual no ocurre en el presente asunto, pues como ya se dijo, la decisión del tribunal obedeció al acatamiento del precedente actual y vigente sobre la materia del Consejo de Estado, razón por la cual la solicitud de amparo debe ser negada.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 - LITERAL B - NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01572-00 (AC)

Actor: NANCY ESTHER URQUIJO ARAÚJO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA – SALA SEXTA DE

DECISIÓN Referencia: Acción de tutela Decide la Sala la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 17 de octubre de 2018, proferida dentro del proceso con radicado 2013-00524-01, por el Tribunal

Administrativo del Huila – Sala Sexta de Decisión.

ANTECEDENTES

1. La señora Nancy Esther Urquijo Araújo instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho1 contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la resolución 638 del 2 de noviembre de 2005 y del oficio 3311 del 15 de octubre de 2013 y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a aquel en que adquirió el estatus pensional.

2. Mediante sentencia del 31 de mayo de 20172, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Neiva accedió a las súplicas de la demanda y basó su decisión en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado; no obstante, a través de fallo del 17 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Sexta de Decisión revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, pues consideró que las normas aplicables al caso concreto son los artículos 3 y 1 de las leyes 33 y 62 de 1985, conforme a las cuales, según el nuevo criterio interpretativo fijado por el

Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la demandante sólo tiene derecho a que se le reconozca la pensión con la inclusión de los factores salariales a que hacen referencia dichos artículos y sobre los cuales haya efectuado los aportes al sistema de seguridad social en pensión.

3. Posteriormente, el 12 de abril de 2019 la señora Nancy Esther Urquijo Araújo presentó acción de tutela3 contra el fallo del 17 de octubre de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Sexta de Decisión, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, en tanto que la autoridad judicial que lo profirió incurrió en una vía de hecho y en defecto sustantivo, debido a que no le aplicó a su caso la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado4 y el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establecen que las pensiones de jubilación de los docentes deben ser liquidadas con el 75% de todos los factores devengados como salario durante el último año de servicio.

4. La acción constitucional fue admitida mediante auto del 25 de abril de 2019, notificado en debida forma a la demandada y al tercero interviniente5.

5. La Nación – Ministerio de Educación Nacional manifestó que la acción de tutela es improcedente, en la medida en que lo que pretende la actora es sustituir una decisión judicial ejecutoriada y proferida por el juez natural de la causa con base en la

normatividad y en la jurisprudencia que consideró eran las aplicables para la época de los hechos, es decir, lo que pretende la accionante es convertir la acción de tutela en una tercera instancia del proceso ordinario y que, por tanto, la misma resulta improcedente. 1 Demanda obrante a folios 2 al 11 del c.1. del proceso ordinario. 2 Fallo obrante a folios 221 a 228 del c. 2. del proceso ordinario. 3 Visible a folios 1 al 10 del c. ppal. 4 Expediente 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009) 5 Folios 42 al 45 del c. ppal.

6. La Fiduprevisora6 manifestó que la acción de tutela es improcedente, en la medida en que el tribunal ad quem aplicó los precedentes jurisprudenciales relacionados con el tema objeto de la demanda.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 867 de la Constitución y 37 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, así como también con las reglas de reparto fijadas en los artículos 1° y 2° del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de las diferentes Secciones de la Corporación para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de éstas entre todos los magistrados de la Sala de lo

Contencioso Administrativo.

2. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional estimó que la acción de tutela procede contra las decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales, siempre que se encuentren reunidos los requisitos de procedibilidad de carácter general o exigencias generales que habilitan la interposición de la acción constitucional y los de carácter específico o defectos, que tienen relación con la procedencia misma del amparo8. El Consejo de Estado comparte los mismos criterios del máximo Tribunal de lo constitucional, siempre que se respete el principio de autonomía del juez natural9.

En cuanto a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha señalado que es necesario establecer10: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ésto, con la finalidad de (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. b) Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. c) Que se cumpla el requisito de inmediatez. d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora. e) Que la accionante identifique de manera clara los hechos que generaron la vulneración, los derechos que considera transgredidos y que haya alegado tal

desconocimiento en el proceso judicial, siempre que esto último haya sido posible. f) Que la providencia objeto de la acción de tutela no haya sido dictada dentro de otra acción de tutela. 6 En calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio. 7 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión” (se subraya). 8 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. 9 Sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01. 10 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. Una vez superados los anteriores requisitos, el juez constitucional debe establecer si en la decisión cuestionada se configura alguno de los siguientes defectos o errores11: a) Defecto orgánico : Cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b) D efecto procedimental absoluto : Cuando el juez actuó al margen del procedimiento

establecido. c) D efecto fáctico : Cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) D efecto material o sustantivo : Casos en los que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales12, o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido : Cuando el juez o el tribunal es víctima de un engaño por parte de terceros, el cual lo conduce a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales, f) Decisión sin motivación : Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional, g) Desconocimiento del precedente : Cuando la autoridad judicial se aparta sin argumentación alguna del precedente jurisprudencial y la decisión varía en relación con los casos en los que se atiende la jurisprudencia. h) Violación directa de la Constitución : Cuando una providencia judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos del proceso, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, aunque haya solicitud expresa al respecto13. Con base en lo anterior, la Sala entra a analizar y decidir el caso puesto a consideración.

3. Caso concreto En el presente asunto, la parte actora reprocha la sentencia del 17 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Sexta de Decisión, en

consideración a que vulnera sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, en la medida en que omitió aplicar a su caso la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado14 y el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establecen que las pensiones de los docentes deben ser liquidadas con el 75% de todos los factores devengados como salario durante el último año de servicio y, por el contrario, aplicó de manera indebida la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, también del Consejo de Estado. La acción de tutela satisface los requisitos generales de procedibilidad y, por tanto, la Sala se ocupará de analizar si se configuró el defecto alegado, en este caso, si en la sentencia acabada de mencionar se incurrió en un defecto sustantivo. La Corte Constitucional ha sostenido en diferentes pronunciamientos que el defecto sustantivo se presenta cuando: i) la decisión cuestionada se funda en una norma inaplicable al caso concreto, bien sea porque no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada o fue declarada inconstitucional, ii) la interpretación o aplicación que se hace de la misma, en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance, iii) se fija el alcance de una norma y 11 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. 12 Sentencia T-522/01. 13 Corte Constitucional: sentencias T-522 de 2001 y T-462 de 2003.

14 Expediente 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009) se desatienden otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática, iv) la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada, v) se emplea una norma que, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica, porque, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador, vi) por evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión o vii) por insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecta los derechos fundamentales. Al examinar estos eventos, el juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, ya que su decisión “no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional”15. En suma, para que en este caso se pueda hablar de este defecto (el sustantivo) no basta con mencionarlo en la demanda, sino que es necesario demostrar que la decisión cuestionada contradice el régimen jurídico que se debe aplicar. Para establecer la existencia del citado defecto, la Sala consultó el contenido de la sentencia del 17 de octubre de 2018 y encontró que en ella el tribunal hizo un cuidadoso y detenido análisis del marco normativo y jurisprudencial que estimó

aplicable al caso, a través del cual sustentó los motivos por los cuales acogió la postura fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; en consecuencia, no se observa que éste haya incurrido en violación de algún derecho fundamental de la parte actora, quien, en realidad, lo que manifiesta en los argumentos y las pretensiones de la demanda de tutela es su inconformidad con la revocatoria de un fallo que le fue favorable, con el ánimo de que se vuelva sobre la decisión revocada, propósito para el cual no está diseñada la acción de tutela, pues ésta no es una tercera instancia a la cual se pueda acudir en procura de satisfacer las pretensiones de la demanda que han sido desestimadas por el juez natural. Lo anterior, si se tiene en cuenta que la autoridad judicial accionada decidió, en la sentencia cuestionada16, que las normas aplicables al caso concreto son los artículos 3 y 1 de las leyes 33 y 62 de 1985 y que, en consideración a que en la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado rectificó el criterio interpretativo respecto a esas normas, la accionante solo tiene derecho a que se le liquide su pensión con los factores salariales fijados en dichos artículos y sobre los cuales haya efectuado los aportes al sistema de seguridad social en pensión. De igual manera, afirmó el tribunal en su fallo que la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado sí es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto en la misma providencia se exceptuó de su aplicación a los docentes, pero, únicamente, respecto de la regla y de la primera subregla, mas no, de la segunda subregla que fue la que rectificó el criterio de interpretación en cuanto a los factores que deben conformar la base de liquidación salarial. Entonces, la decisión tutelada no puede ser calificada como subjetiva, caprichosa o irrazonable, por el simple hecho de que la accionante no comparta el cambio de jurisprudencia, del Consejo de Estado y menos si se tiene en cuenta que la misma sentencia de unificación determinó que debe ser aplicada de forma uniforme a todas las actuaciones administrativas y judiciales que no hayan cobrado firmeza, por lo cual resulta aplicable a este caso, ya que para la fecha de expedición del fallo de unificación 15 Sentencia T – 768 de 2011. 16 El fallo obra a folios 98 a 111 del c. 1 del proceso ordinario de 2018 se encontraba pendiente de resolver el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Es necesario advertir que la vía de hecho en la que pueda incurrir cualquier providencia judicial debe estar presente de manera tan protuberante que sea capaz de desvirtuar la juridicidad de los pronunciamientos judiciales, lo cual no ocurre en el presente asunto, pues como ya se dijo, la decisión del tribunal obedeció al acatamiento del precedente actual y vigente sobre la materia del Consejo de Estado, razón por la cual la solicitud de amparo debe ser negada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NIÉGASE el amparo solicitado por la señora Nancy Esther Urquijo Araujo mediante la acción de tutela interpuesta contra del Tribunal Administrativo del Huila – Sala Sexta de Decisión, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de

1991. Si esta providencia no es impugnada en tiempo, REMÍTASE el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA