CE-11001-03-15-000-2019-01604-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia proferida en medio de control de nulidad electoral / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO PROCEDIMENTAL – Se configura / PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM DE CONGRESISTA – Cuando es juzgado en proceso de pérdida de investidura y nulidad electoral simultáneamente / PREVALENCIA DE LA JUSTICIA MATERIAL Y SEGURIDAD JURÍDICA - El primer fallo que se profiera hace tránsito a cosa juzgada respecto del otro proceso / FALTA DE EJECUTORIA DE SENTENCIA PROFERIDA EN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA POR RECURSO DE APELACIÓN EN TRÁMITE – No debe utilizarse con el fin de proferir sentencia para finalizar el proceso de nulidad electoral [L]a Sala concluye que la actuación de la Sección Quinta es contraria a las garantías que conforman el debido proceso, especialmente, el principio del non bis in idem, por cuanto al adoptar una decisión de fondo sin haberse proferido sentencia de segunda instancia en el proceso de pérdida de investidura, desconoció la prerrogativa prevista en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 1881, esto es, la de garantizar la coherencia de las decisiones judiciales y evitar decisiones contradictorias. (…) Un análisis desde dicha perspectiva derivado de la interpretación de la norma a la luz de la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución y en los instrumentos internacionales que se integran por el bloque de constitucionalidad, habría impedido que el juez de la

nulidad electoral adoptara una decisión totalmente contradictoria respecto de la causal objetiva que ya había sido decidida por el juez de la pérdida de investidura, lo que, de paso, limitó el juicio de este en segunda instancia al enfrentarlo a la dificultad de resolver sobre la aplicación del parágrafo del artículo 1º de la Ley 1881, frente a la existencia de dos sentencias opuestas, a saber, la de primera instancia, que debe revisar en sede de apelación, y la de única instancia del medio de control de nulidad electoral, a la que debería atender como parámetro de decisión, si entendiera que esta constituye «el primer fallo». (…) Así las cosas, se tiene que para aplicar e interpretar la norma prevista en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 1881 con observancia plena del principio constitucional del non bis in idem, era necesario que el análisis del juez accionado considerara que se estaba a la espera de la definición en sede de apelación del proceso de pérdida de investidura, de tal forma que una garantía sustancial como es el derecho a la doble instancia, no puede servir de pretexto para desconocer la existencia de un primer fallo proferido con dos meses de antelación, el cual, en todo caso, debía servir de parámetro para la decisión a adoptar, según lo prescribió el texto legal citado. (…) Nótese que los principios que fundamentan la garantía de la prohibición del doble juzgamiento (seguridad jurídica y justicia material) son los que, precisamente, resultaron desconocidos con la actuación del juez de instancia, si se tiene en cuenta que ya existía una decisión de la Jurisdicción Contenciosa

que, si bien había sido apelada, a la luz de la prevalencia del derecho sustancial representaba la primera decisión con los efectos que ello implicaba. (…) En este orden de ideas, la Sala concluye que el defecto procesal alegado, además de configurar la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en su garantía de prohibición del bis in idem, tuvo incidencia directa en el fallo censurado, pues de no haberse presentado tal defecto, no se habría proferido la sentencia cuestionada sin haberse decidido la segunda instancia de la pérdida de investidura. Por estas razones, el cargo formulado prospera. NOTA DE RELARTORÍA: en cuanto al tránsito a cosa juzgada en los procesos de pérdida de investidura y nulidad electoral en contra de un congresista, cuando cursan simultáneamente y se profiere fallo en uno de ellos, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 25 de abril de 2017, exp: 11001-03-15-000-2010-00346-00(REV-PI), M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01604-00(AC)

Actor: AURELIJUS RUTENIS ANTANAS MOCKUS SIVICKAS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN QUINTA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el actor, a través de apoderado, contra la sentencia de 11 de abril de 2019, proferida por la Sección Quinta del

Consejo de Estado1.

I. ANTECEDENTES I.1. La solicitud El ciudadano AURELIJUS RUTENIS ANTANAS MOCKUS SIVICKAS, a través de apoderado, presentó acción de tutela contra la Sección Quinta, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al non bis in idem, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a participar en la conformación, ejercicio y control del poder público, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 11 de abril de 2019, en el proceso identificado con el número único de radicación 11001 03 28 000 2018 00080 00 (acumulado), por medio de la cual se declaró la nulidad de la elección del actor como Senador de la República para el período 2018-2022 y se ordenó cancelar la credencial que lo acredita como

Congresista. I.2. Hechos La parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos:

1. El señor ANTANAS MOCKUS, previo a su inscripción como candidato al Senado de la República, fungió como presidente y representante legal de la entidad sin ánimo de lucro denominada CORPOVISIONARIOS.

2. El día 11 de diciembre de 2017, el actor se inscribió como candidato al Senado con el aval del partido Alianza Verde. 1 En adelante la Sección Quinta.

3. El 11 de marzo de 2018 se llevaron a cabo las elecciones al Congreso de la República para el período 2018-2022, en el cual resultó electo.

4. Surtida la jornada electoral unos ciudadanos solicitaron al Consejo Nacional Electoral -en adelante CNEque se abstuviera de declarar la elección del demandado en calidad de Senador de la República, por estar incurso en la inhabilidad prevista en el artículo 179, numeral 3, de la Constitución Política, esto es, por la celebración de dos contratos con entidades públicas, seis meses antes de su elección.

5. Mediante Resolución núm. 1507 de 12 de julio de 2018, el CNE resolvió de forma negativa las peticiones antes reseñadas, decisión que fue confirmada en Resolución núm. 1591 de 19 de ese mes y año.

6. A través de la Resolución núm. 1596 de 2018 y del formulario E-26SEN, el CNE declaró la elección del actor como Senador de la República.

7. Contra el acto que declaró la elección, los ciudadanos José Manuel Abuchaibe Escolar, Víctor Velásquez Reyes, Nesly Edilma Rey Cruz y el Partido Opción Ciudadana presentaron sendas demandas que fueron decididas en el proceso identificado con el número único de radicación 11001 03 28 000 2018 00080 00

(acumulado)2, en el sentido de anular la elección del Senador ANTANAS MOCKUS y cancelar la credencial que lo acredita como Congresista. Para la decisión, la Sección Quinta arguyó que la representación legal de CORPOVISIONARIOS está radicada en cabeza del presidente y que el acto de

delegación de las funciones al director ejecutivo, en realidad debe entenderse como un contrato de mandato o representación, por lo que la celebración de contratos con el Estado se tiene como directamente efectuada por el representante legal, lo que da lugar a que se configure la causal de inhabilidad.

8. Paralelamente, los ciudadanos José Manuel Abuchaibe Escolar, Víctor Velásquez Reyes, Eduardo Carmelo Padilla y Saúl Villar Jiménez solicitaron la pérdida de investidura del actor, con fundamento en la causal prevista en el artículo 179, numeral 3, de la Constitución Política, pues, en su criterio, el actor se encontraba inhabilitado para ser elegido congresista, por haber intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas y en la celebración de contratos dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.

9. En sentencia de 19 de febrero de 2019, la Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura resolvió «denegar las solicitudes acumuladas de pérdida de

investidura del Senador de la República Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas ». I.3. Fundamentos de la solicitud I.3.1 Primer cargo: defecto orgánico y procedimental por falta de competencia de la Sección Quinta A juicio del accionante, la Sección Quinta no podía pronunciarse en forma distinta a lo decidido por la Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, la cual, en la sentencia de 19 de febrero de 2019 denegó la pérdida de investidura presentada en su contra. 2 Acumulado con los procesos 11001 03 28 000 2018 00127 00 y 11001 03 28 000 2018 00130

00. Al respecto señala que de acuerdo con el parágrafo del artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 2018, « Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones», cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una solicitud de pérdida de investidura de forma simultánea, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal. Anota que el parágrafo del citado artículo tiene dos finalidades, que consisten en: primero, evitar que existan sentencias contradictorias entre Secciones y Salas del Consejo de Estado; y, segundo, garantizar el non bis in ídem, como se puede leer de los antecedentes legislativos del Congreso3. Que, en este orden, la Sección Quinta carecía de competencia para pronunciarse, pues debió esperar a que la Sala Plena resolviera el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia en el proceso de la pérdida de investidura, o remitir el proceso de nulidad electoral a la Sala Plena. Aduce que la decisión censurada concluyó que no existía cosa juzgada porque la sentencia del proceso de pérdida de investidura no se encontraba ejecutoriada, lo cual, a su juicio, es incorrecto por las siguientes razones: - Porque el artículo 1º de la Ley 1881 no señala que la sentencia que hace tránsito a cosa juzgada deba estar ejecutoriada, simplemente menciona “el primer fallo”,

que en este caso fue el de la pérdida de investidura. Por consiguiente, la única forma de respetar tanto el efecto de cosa juzgada como el principio non bis in idem era suspender el medio de control electoral hasta tanto la Sala Plena desatara la segunda instancia de la pérdida de investidura. - Porque la sentencia que resolvió en primera instancia la pérdida de investidura se encuentra materialmente en firme y ejecutoriada, debido a que si se efectúa una interpretación sistemática y finalística de la Ley 1881, entonces es posible inferir que es improcedente el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria en esta clase de procesos, pues de lo contrario se haría nugatorio el derecho de los congresistas de impugnar una sentencia condenatoria, que es, precisamente, la finalidad de dicha norma, en armonía con el artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos4 y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos5, los cuales establecen el derecho a controvertir las sentencias condenatorias que se dicten en un proceso penal. - Y porque era una obligación de la Sección Quinta llevar el proceso por importancia jurídica a la Sala Plena, en orden a la trascendencia social de la controversia, tratándose de «la elección del segundo senador más votado en el país, quien ya había sido absuelto en primera instancia en el proceso de pérdida de investidura» y en razón de la función unificadora de la Sala Plena que le hubiese permitido asumir el conocimiento del asunto para evitar decisiones contradictorias entre las secciones y, además, para analizar libremente la

apelación que está en curso, pues «si se admite que la sentencia de la Sección Quinta es válida entonces la Sala Plena quedaría vinculada en la apelación del 3 Cita el informe de ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara. Gaceta del Congreso 478 de 2017. 4 En adelante CADH. 5 En adelante PIDCP. proceso de pérdida de investidura por las conclusiones de la sentencia… sobre la existencia de la inhabilidad». I.3.2. Segundo cargo: defecto sustantivo por interpretación extensiva de una causal de inhabilidad. Afirma el actor que está constitucionalmente proscrita la interpretación analógica, extensiva o teleológica de las inhabilidades, porque ello configura un defecto sustantivo en la medida en que restringe derechos fundamentales, como en este caso, el derecho a elegir y ser elegido. Sostiene que con la interpretación extensiva que efectuó la Sección Quinta de la causal de inhabilidad contenida en el numeral 3 del artículo 179 Superior, se desconoció el principio pro homine o pro persona previsto en el artículo 5º del PIDCP, según el cual se debe preferir la interpretación más amplia cuando se trata de reconocer derechos y excluir la interpretación más restrictiva cuando se trata de establecer limitaciones al ejercicio de los mismos. Asegura que, en virtud del mencionado principio, se impone que las inhabilidades para el ejercicio de cargos públicos deban interpretarse en forma restrictiva, pues por su naturaleza implican la restricción del ejercido de derechos. Alude a diferentes sentencias de la Corte Constitucional que establecen la postura en mención y, concretamente, refiere la sentencia T-284 de 2006, en la que esa

Corporación dejó sin efecto una sentencia proferida por la Sección enjuiciada, en la que efectuó una interpretación extensiva y no permitida para esta clase de procesos sancionatorios, violando el principio de legalidad. Para referirse concretamente al presunto defecto sustantivo de la providencia reprochada, explicó que la Sección Quinta formuló el siguiente problema jurídico: «2. ¿El señor Antanas Mockus se encuentra incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 179 Superior por la celebración de contratos. Específicamente, por la celebración de: i) El convenio de asociación Nº 10 de noviembre de 2017 celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS y ii) El convenio de asociación Nº 566 de 10 de noviembre de 2017 suscrito entre la UAESP y la referida corporación». Indica que para resolver el planteamiento anterior, la sentencia consideró que aun cuando está demostrado que quien suscribió dichos convenios fue el director ejecutivo de CORPOVISIONARIOS, Henry Murraín, en realidad él no actuó a nombre de la Corporación sino como mandatario del presidente de la misma, de manera que ANTANAS MOCKUS sí estaba incurso en la causal de inhabilidad por haber «celebrado contratos con el Estado dentro de los 6 meses anteriores a la elección». Que para arribar a tal conclusión, la Sección Quinta reconoció que existían dos interpretaciones, a saber: la formulada por la parte actora, según la cual el elemento objetivo de la inhabilidad no se desvirtúa por el hecho de que el contrato no haya sido firmado por el demandado, pues en todo caso en el expediente

consta que el representante legal de CORPOVISIONARIOS era el señor ANTANAS MOCKUS; y, otra, la propuesta por la parte demandada que se refiere a que el senador no solo no celebró el contrato, sino, además, desde el año 2006 “delegó” la facultad de representación en el director ejecutivo y por eso la inhabilidad no se materializó. Que, finalmente, la providencia acoge la primera postura y al hacerlo «pone en igualdad de condiciones las posiciones de demandantes y demandado, obviando cualquier referencia constitucional y la salvaguarda que representaba para el demandado la interpretación restrictiva de las causales de inhabilidad». Resalta que con dicho proceder el juez accionado desplazó su análisis del marco de interpretación del estándar señalado por el Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos y se detuvo en la interpretación de normas de inferior jerarquía. Al respecto, pone de presente que la providencia en cuestión elaboró una interpretación extensiva de los estatutos sociales de CORPOVISIONARIOS, que condujo a dos conclusiones erradas. La primera, que los miembros de la persona jurídica fueron los que, en el marco de la autonomía de su voluntad, determinaron que la representación legal de la Corporación recaería, únicamente, en el presidente. La segunda, que el señor Henry Samuel Murrain celebró los convenios antes estudiados, en virtud de la «delegación» hecha por el presidente, pero que esta delegación no fue más que un contrato de mandato que le permitió actuar en nombre y representación del verdadero representante legal de

CORPOVISIONARIOS.

Destaca que la sentencia reprochada hizo un análisis extensivo y analógico de la

procedencia de la causal de inhabilidad referida a la celebración de contratos, pues aseguró que se requería la intervención personal y directa del demandado, para después afirmar que la delegación en el director ejecutivo en realidad fue un mandato, aun cuando se probó que el demandado no participó ni personal ni directamente en la celebración de los contratos debatidos. Finalmente, sobre este cargo puntualiza que el fallo que resolvió el proceso de pérdida de investidura en primera instancia sí hizo referencia al carácter restrictivo de la causal de inhabilidad y a la prohibición de aplicaciones extensivas o analógicas, lo que le permitió concluir que la suscripción del contrato por el señor Henry Samuel Murrain, como director ejecutivo con facultad para contratar por CORPOVISIONARIOS, no implica la configuración de la inhabilidad, puesto que efectivamente no fue el demandado quien suscribió los convenios de asociación, aunado al hecho de que ostentar la condición de presidente de la entidad, por sí solo, tampoco la configura. I.3.3 Tercer cargo: defecto fáctico por error protuberante en la valoración probatoria. Alega el accionante que la Sección Quinta falló en contra de la evidencia probatoria, arribando a conclusiones contrarias a los hechos debidamente probados. Expone que la Sala analizó los estatutos sociales de CORPOVISIONARIOS, las resoluciones de delegación de funciones emitidas por el presidente (003 de 2014 y 001 de 2016) y el certificado de existencia y representación legal, pruebas que determinaban que si bien formalmente el representante legal de la Corporación era ANTANAS MOCKUS, lo cierto es que no celebró contratos en interés propio o

de terceros, ni otra persona lo hizo a nombre de él. Enuncia que de los estatutos de la Corporación se extrae que se permite delegar la representación legal de la entidad y también constituir apoderados, lo que significa que el deseo de los miembros de CORPOVISIONARIOS es permitir ambas posibilidades y no, como concluyó la providencia reprochada, que la representación legal recaiga únicamente en el presidente. En relación con el certificado de existencia y representación legal, anota que la Sección Quinta arribó a una conclusión distinta a la que allí aparece, esto es, que la representación legal puede ser ejercida por el director ejecutivo, siempre que medie un acto de delegación. En su lugar, el juez accionado determinó que no puede hablarse de una representación conjunta o simultánea, habida cuenta que los estatutos son claros en expresar que quien tiene la calidad de representante es el presidente y que cosa distinta es que aquel pueda delegar o entregar esa función a otro miembro de la entidad sin ánimo de lucro6. Y frente a las resoluciones de delegación, indicó que expresan textualmente que el director ejecutivo firmará contratos a nombre de la Corporación y no a nombre de ANTANAS MOCKUS, como erradamente lo estableció la providencia en cuestión, pero, además, que el encabezado de dichas resoluciones es diáfano al señalar que se expide con fundamento en la facultad prevista en el numeral 5 del artículo 24 de los estatutos, es decir, la facultad de delegar en el director ejecutivo la representación legal, y no en la de constituir apoderados que, en todo caso, se encuentra en el numeral 6 idem. No obstante, la Sección Quinta arribó a la

conclusión de que el acto de delegación era en realidad el ejercicio de un mandato hacia un apoderado personal del presidente. Agrega el actor que a partir del material probatorio defectuosamente valorado, la sentencia incurre en las siguientes falacias: Dice el fallo que « En efecto, fueron los miembros de la persona jurídica los que en el marco de la autonomía de su voluntad, determinaron que la representación legal de la corporación recaería, únicamente, en el presidente. Esta decisión analizada desde la perspectiva de la teoría organicista de la persona jurídica antes explicada, permite colegir que la voluntad de CORPOVISIONARIOS volcada en sus estatutos determinó que su representación sería ejercida por uno de sus órganos, esto es por el presidente», omitiendo mencionar que son los mismos estatutos los que en el numeral 5 del artículo 24 le permiten al presidente efectuar la delegación en otro órgano de la ESAL. Otro yerro en el que, a juicio del actor, incurre la sentencia es en afirmar que «el director ejecutivo no tiene la representación legal, sino que esta es una mera posibilidad que se materializa bajo el acaecimiento de una condición, esto es, la delegación»; es decir, que reconoce que existe una condición para que sea posible la delegación de la representación legal al interior de la persona jurídica, consistente en el acto de delegación, pero olvida valorar la resolución que precisamente acredita dicho acto, alegando que se trató de un mandato. Y, por último, sostiene que la sentencia se equivocó al concluir que el director ejecutivo actuaba en nombre del presidente y no de la Corporación, a pesar de

que textualmente la Resolución 001 de 2006 indica «Celebración de contratos: delegar en el director ejecutivo la celebración a nombre de la corporación, de los contratos (…)». I.3.4. En el escrito de tutela, el actor elevó solicitud de medida provisional, consistente en «suspender provisionalmente los efectos de la sentencia de nulidad como Senador de la República… hasta tanto se adopte la decisión definitiva a que haya lugar. Lo anterior ante la inminencia de un perjuicio irremediable, pues de no suspenderse la mencionada providencia podría ser 6 En adelante ESAL. ejecutada de inmediato, cesando mi representado en el ejercicio de sus funciones como Congresistas y tornado inocua la eventual protección de los derechos fundamentales invocados».7 I.3.5 En escrito de adición de la acción, radicado el 29 de abril del año en curso8, el apoderado del accionante manifestó que no se cuenta con ningún recurso judicial para oponerse a la sentencia impugnada. Explicó que es improcedente el incidente de nulidad, por cuanto los argumentos de la tutela no corresponden a ninguna de las causales previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso -CGP-9. Asimismo, que tampoco procede el recurso de revisión, pues las únicas dos causales previstas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-10 que aparentemente se enmarcarían en el caso propuesto serían las de los numerales 5 y 8, en virtud de los cargos contra la sentencia enjuiciada por defecto orgánico y procedimental. Sin embargo,

advierte que las mencionadas causales no resultan aplicables, la primera, porque se refiere a la nulidad originada en la sentencia que, al ser interpretada armónicamente con el artículo 208 idem, permite inferir que solo procede para las causales taxativas señaladas en el CGP, y la segunda porque alude a la cosa juzgada, mientras que en el sub lite se invoca la prejudicialidad. Agrega que tampoco se podrían examinar por la vía del recurso de revisión los defectos sustantivo y fáctico que fueron invocados en la tutela. I.4. Pretensiones «1. AMPARAR los derechos fundamentales del señor AURELIJUS RUTENIS ANTANAS MOCKUS SIVICKAS, al non bis in idem y al debido proceso (art. 29 CP), a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP), a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (art. 40-1 CP), así como los derechos de más de 500.000 ciudadanos que depositaron su confianza en él y lo eligieron como senador de la República para el período constitucional 2018-2022).

2. DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 11 de abril de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró la nulidad de la elección de ANTANAS MOCKUS como senador de la República.

3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Sección Quinta que proceda a dictar una nueva providencia, ajustada a la Constitución y la Ley y respetuosa de los derechos fundamentales del señor

ANTANAS MOCKUS.

4. Adoptar las demás medidas de protección constitucional que se

consideren necesarias».11 7 Cfr. folio 46. 8 Cfr. folios 173 a 179. 9 Ley 1564 de 12 de julio de 2012. 10 Ley 1437 de 18 de enero de 2011. 11 Cfr. folio 45.

II. ACTUACIÓN PROCESAL

II. 1. Admisión y trámite Mediante proveído de 23 de abril de 201912, la Consejera ponente admitió la demanda y ordenó notificar a los Consejeros de la Sección Quinta del Consejo de Estado. Asimismo, dispuso la vinculación de los señores JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR, VÍCTOR VELÁSQUEZ REYES, NESLY EDILMA REY CRUZ; del partido político OPCIÓN CIUDADANA; y del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, en calidad de terceros interesados.

II.2. Contestación II.2.1. El Consejero doctor ALBERTO YEPES BARREIRO13, en calidad de ponente de la decisión cuestionada, adujo que la presente tutela es improcedente, por cuanto lo perseguido por el actor es revisar la legalidad de un fallo producido por el juez natural en el estricto marco de sus competencias. Aseguró que no se configuró el defecto orgánico alegado por el accionante, por cuanto en el acápite 24 de la providencia enjuiciada se explicaron las razones que sustentaban que el fallo de primera instancia, que resolvió no decretar la pérdida de investidura del senador ANTANAS MOCKUS, no vinculaba a la Sección

Quinta. Al respecto indicó que la sentencia analizó la aplicación del parágrafo del artículo 1º de la Ley 1881 y consideró que no se materializaban los presupuestos para que pudiera predicarse el acaecimiento de la figura de la cosa juzgada, teniendo en cuenta que al momento de resolver la demanda de nulidad electoral el fallo de pérdida de investidura aún no se encontraba en firme. Precisó que la ejecutoriedad es una característica elemental en la comprensión de la cosa juzgada, por eso no hacía falta que el legislador la hubiera señalado expresamente en la norma en comento. Que, además, al disponer el artículo 1º de la Ley 1881 que «el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso», está expresando que no basta con que se produzca una sentencia, sino que es necesario que de aquella se pueda predicar la existencia de la cosa juzgada. Añadió que «aceptar lo contrario no solo implicaría darle a dicha disposición una interpretación errada, cuyo único objeto es favorecer al tutelante, situación que, por supuesto, no es posible, sino que, además, consentiría que siempre la pérdida de investidura prime sobre la nulidad electoral, habida cuenta que el lapso que la ley dispuso para que se produjera el fallo de primera instancia en el marco de ese medio de control es mucho más breve que el de la nulidad electoral». Sostuvo que el demandante confunde la prejudicialidad con la cosa juzgada, pues esta última es la figura prevista en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 1881. Que, en tal sentido, no puede hablarse de prejudicialidad entre los medios de control de

nulidad electoral y pérdida de investidura, habida cuenta que son completamente 12 Cfr. folio 55. 13 Cfr. folio 119. distintos y, por consiguiente, el uno no depende del otro para ser decididos. Añade que «la nulidad electoral no depende indefectiblemente de la pérdida de investidura al punto que le corresponda esperar lo que ahí se decida, como erróneamente entiende el tutelante». Agregó que si la intención del legislador hubiese sido que la nulidad electoral se suspendiera hasta que se resolviera íntegramente la pérdida de investidura, así lo habría señalado expresamente y no se hubiera referido a la cosa juzgada. Se refirió al argumento de «lo apresurado de la decisión» esgrimido por el accionante y aseguró que de acuerdo con el artículo 264 de la Constitución Política, el proceso electoral en única instancia debe fallarse dentro de los seis meses siguientes al de la radicación de la demanda, por lo que esa Sala de decisión se ajustó a dicho término. Aclaró que no se desprende del artículo 271 del CPACA que la Sección Quinta deba llevar sus casos a la Sala Plena, cuando una misma situación de origen a la nulidad electoral y a la pérdida de investidura, pues lo que la norma establece es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado puede dictar sentencia de unificación jurisprudencial por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público, pero en el caso concreto ninguno de

los sujetos procesales, ni siquiera el demandado, solicitó que la demanda electoral fuera asumida por la Sala Plena. Alegó que, contrario a lo concluido por el tutelante, el estar pendiente de resolver el recurso de apelación contra la sentencia que denegó la pérdida de investidura no activaba automáticamente la competencia de la Sala Plena para conocer la demanda de nulidad electoral,