CE-11001-03-15-000-2019-01604-01(IJ)-2020

ACCIÓN DE TUTELA – Tutela contra providencia judicialNulidad Electoral / IMPORTANCIA JURÍDICA – Caso concreto / ACCIÓN DE TUTELA – Generalidades La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Requisitos de procedencia En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. […] Los requisitos especiales de procedencia, por su parte, son: (i) Defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido o por exceso ritual manifiesto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; (viii)

violación directa de la Constitución (negrillas fuera de texto).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Consejo de Estado, sentencia de 31 de julio de 2012, expediente 2009-01328-01. Corte Constitucional, sentencia SU-573/17 del 14 de septiembre de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia T-429/11 del 19 de mayo de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS PROFERIDAS POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y EL CONSEJO DE ESTADO – Requisitos de procedencia / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS PROFERIDAS POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y EL CONSEJO DE ESTADO – Procedencia excepcional De acuerdo con lo anterior, en el caso de tutelas contra sentencias del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, en atención a que “dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones”, se exige además que se trate de una providencia que i) riña de manera abierta con la Constitución Política y ii) que sea definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límite de un derecho fundamental o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad. En todo caso, como la procedencia de la tutela contra

sentencias de alta corte es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-050 de 2017, reiterada en sentencia SU-573 de 2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Requisito de relevancia constitucional / CASO CONCRETO – No se justificó la relevancia constitucional […] requisito de relevancia constitucional. Dicho presupuesto de procedencia tiene como finalidad: (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. Frente a la relevancia constitucional, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos cuando la tutela no es presentada contra una alta corporación judicial, a saber: i) Que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello “no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”. ii) Que la acción de tutela no se erija en una

instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. […] La Sala Plena considera que la interpretación realizada por el juez de nulidad electoral respecto al alcance del parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 es razonable por cuanto se trata de una decisión proferida dentro de la órbita de la autonomía del juez competente, que no puede ser estudiada a través de la acción de tutela. Mucho menos está autorizado para volver a analizar lo ya resuelto. Esta Sala reitera que no es suficiente que el accionante haya invocado el derecho al debido proceso y la vulneración del principio del non bis in ídem. Porque, en el presente caso, no justificó suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. El actor no justificó que la sentencia proferida por la sección encargada del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo riña de manera abierta con la Constitución Política o que sea definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional. Al contrario, el fallo de tutela, en primera instancia, invocó jurisprudencia constitucional que resulta compatible con las conclusiones de la sección quinta en la providencia objeto de tutela. […] Si se invoca una errada interpretación de la norma por parte de un órgano de cierre es necesario que se plantee que hubo una hermenéutica contra legem, esto es que se alegue una interpretación inaceptable,

irrazonable o desproporcionada, o bien que desconozca postulados constitucionales. Requisitos que se echan de menos en el presente caso, pues no es suficiente la discrepancia con la interpretación que hizo la sección quinta del consejo de estado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para interpretar la causal de inhabilidad prevista en el artículo 179-3 de la constitución y las pruebas de los hechos que la subsumen, ver. Corte

Constitucional, sentencia SU-400/12

FUENTE FORMAL: LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Requisito de subsidiaridad / ACCIÓN DE TUTELA EN EL CASO CONCRETO – Se omitió agotar el recurso extraordinario de revisión Como se indicó previamente, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial es requisito de procedencia el haber hecho uso de todos los mecanismos de defensa judicial -ordinarios y extraordinariosde que disponga el afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable. En el caso en estudio, también se puede constatar que carece del requisito de subsidiariedad, requisito éste de procedibilidad de la acción de tutela […].es pertinente recordar que el CPACA en el Libro Segundo, Titulo VI, Capítulo I, consagra que el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado , que se debe interponer dentro del año siguiente a la

ejecutoria de la respectiva sentencia […]. […] la Sala precisa que, si pretende cuestionar una sentencia proferida por el Consejo de Estado, el actor de tutela debe acreditar que agotó el recurso extraordinario de revisión cuando se dan las causales establecidas en la ley. De lo contrario la acción de tutela resulta improcedente. Dicha exigencia, además de procurar que se haga un uso adecuado de ese importante instrumento de la acción de tutela, resguarda el debido proceso y la independencia judicial e impide que al juez de tutela le sea asignada una controversia de carácter legal bajo la argucia de la vulneración de un derecho fundamental. En el presente asunto, como se precisó, el actor alega que la Sección Quinta del Consejo de Estado vulneró el derecho al debido proceso por incurrir defecto orgánico y procedimental por falta de competencia porque no podía pronunciarse de manera distinta a la que ya había adoptado la Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. En este caso, para la Sala, contrario a lo afirmado por el actor, toda vez que se alega falta de competencia del fallador y violación al principio de cosa juzgada, tales planteamientos son susceptibles de estudio a través del recurso extraordinario de revisión por cuanto se identifican con las causales previstas en los numérales 5º y 8º del artículo 250 del CPACA. Sin embargo el actor no utilizó dicho mecanismo de defensa judicial. Teniendo en cuenta que la acción de tutela instaurada no cumple el requisito de subsidiariedad y como se indicó previamente tampoco atiende la exigencia de relevancia constitucional, se impone revocar la sentencia de primera instancia y en

su lugar declararla improcedente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01604-01(IJ)

Actor: AURELIJUS RUTENIS ANTANAS MOCKUS SIVICKAS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN QUINTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Tema:Tutela contra providencia judicial. Nulidad Electoral SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala Plena decide la impugnación presentada por José Manuel Abuchaibe Escolar y Víctor Velásquez Reyes, terceros con interés, contra la sentencia del 2 1 2 de julio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que resolvió: “PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. En consecuencia, se le separa del conocimiento del mismo.

SEGUNDO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso, en la modalidad del non bis in idem y al acceso a la administración de justicia, del ciudadano AURELIJUS RUTENIS ANTANAS MOCKUS SIVICKAS, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. En consecuencia,

DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida por la Sección Quinta de esta Corporación el 11 de abril de 2019, en el proceso identificado con el número único de radicación 11001 03 28 000 2018 00080 00 (acumulado), por medio de la cual se declaró la nulidad de la elección del actor como senador de la República para el período 2018-2022.

TERCERO: ORDENAR a la Sección Quinta abstenerse de proferir sentencia en el proceso identificado con el número único de radicación 11001 03 28 000 2018 00080 00 (acumulado), hasta tanto se resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de febrero de 2019, dictada por la Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura en el proceso de pérdida de investidura identificado con el número único de radicación 11001 03 15 000 2018 02417 00

(acumulado).

CUARTO: No tener como coadyuvantes a NICOLAY DAVID ORLANDO ROMANOVSKY,

EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ, HENRY GÓMEZ NIETO, ANIBAL CARVAJAL VÁSQUEZ, LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA y ALBEIRO BOHORQUEZ MANRIQUE, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: RECHAZAR por improcedentes los recursos interpuestos contra el auto que decretó la medida preventiva de suspensión de los efectos de la sentencia cuestionada.

SEXTO: NO ACCEDER a la solicitud del tercero interesado VÍCTOR VELÁSQUEZ

REYES, consistente en que se investigue disciplinariamente al apoderado especial de la acción de tutela y al actor. (…).”3 1 Folio 503 2 Folio 517 3 Folio 427 del expediente de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El ciudadano Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas (en adelante Antanas Mockus), mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Quinta, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso así como el principio de non bis in idem y el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. AMPARAR los derechos fundamentales del señor AURELIJUS RUTENIS ANTANAS MOCKUS SIVICKAS al non bis in idem y al debido proceso (art. 29 CP), a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP), a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (art. 40-1 CP), así como los derechos de más de 500.000 ciudadanos que depositaron su confianza en él y lo eligieron senador de la República para el período constitucional

2018-2022).

2. DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 11 de abril de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró la nulidad de la elección de ANTANAS MOCKUS como senador de la República.

3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Sección 5ª del Consejo de Estado que proceda a dictar una nueva providencia, ajustada a la Constitución y la Ley y respetuosa de los derechos fundamentales del señor

ANTANAS MOCKUS.

4. Adoptar las demás medidas de protección constitucional que se consideren necesarias”.4

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Antanas Mockus se desempeñó como presidente y representante legal de la Corporación Visionarios por Colombia (en adelante Corpovisionarios) desde el 14 de julio de 2006 hasta el 16 de marzo de 2018.

El actor se inscribió como candidato al Senado de la República el 11 de diciembre de 2017, con el aval del partido político Alianza Verde. Resultó elegido Senador de la República para el periodo 2018-2022 en la jornada electoral del 11 de marzo de 2018. Un grupo de ciudadanos, luego de la jornada electoral, le pidió al Consejo Nacional Electoral (en adelante CNE) que se abstuviera de declarar la elección del señor Antanas Mockus y que se excluyera del cómputo de los resultados electorales los votos por él obtenidos, con sustento en que el actor se encontraba inhabilitado para ser elegido según lo previsto en el artículo 179-3 de la Constitución Política, concretamente, por la celebración de dos contratos con entidades públicas seis meses antes de su elección. El CNE, mediante resolución 1507 de 12 de julio de 2018, resolvió de forma negativa las peticiones antes reseñadas, decisión que fue confirmada por Resolución 1591 del 19 de julio de 2018. 4 Folio 45 del expediente de tutela. En consecuencia, el CNE, mediante resolución 1596 del 19 de julio de 2018 y el

formulario E-26SEN, declaró la elección del actor como Senador de la República. Los ciudadanos José Manuel Abuchaibe Escolar, Víctor Velásquez Reyes, Eduardo Carmelo Padilla y Saúl Villar Jiménez solicitaron que se decretara la pérdida de investidura del Senador Antanas Mockus por considerar que se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 179-3 de la Constitución Política. La Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, en sentencia de 19 de febrero de 2019, resolvió “denegar las solicitudes acumuladas de pérdida 5 de investidura del Senador de la República Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas.” De manera simultánea a la solicitud de pérdida de investidura, el partido político Opción Ciudadana y los ciudadanos José Manuel Abuchaibe Escolar, Víctor Velásquez Reyes y Nelsy Edilma Rey Cruz, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, solicitaron que se anule la elección del senador Antanas Mockus por considerar que incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 179-3 de la Constitución Política. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo del 11 de abril de 2019 , 6 declaró la nulidad de la elección y, en consecuencia, ordenó la cancelación de la credencial de Senador de la República del actor con fundamento, concretamente, en que la representación legal de Corpovisionarios estaba radicada en cabeza del presidente y que el acto de delegación de las funciones al director ejecutivo, debía entenderse como un contrato de mandato o representación. Que, en ese sentido, la celebración de contratos con el Estado se tenía como

efectuada, directamente, por el representante legal, lo que dio lugar a que se configurara la causal de inhabilidad.

3. Fundamentos de la acción El actor aseguró que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, así como el principio de non bis in idem y el derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, por las siguientes razones: Primer Cargo: defectos orgánico y procedimental El defecto orgánico y procedimental por falta de competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado porque no podía pronunciarse de manera distinta a la decisión adoptada por la Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, que, en sentencia de 19 de febrero de 2019, denegó la solicitud de pérdida de investidura, de conformidad con lo previsto el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1881 de 2018. 7 5 Radicado 11001-03-15-000-2018-02417-00(PI) (11001-03-15-000-2018-2445-00 y 11001-03-15-000-20182482-00) (acumulados) 6 Radicado 11001-03-28-000-2018-00080-00 (acumulado) 11001-03-28-000-2018-00127-00 11001-03-28-0002018-00130-00

Sostuvo que el citado parágrafo tiene dos finalidades cuando una conducta da lugar a una acción electoral y a una solicitud de pérdida de investidura, la primera, evitar que existan sentencias contradictorias entre secciones del Consejo de

Estado, y la segunda, garantizar el principio de non bis in idem, es decir, que una persona no sea investigada y condenada dos veces por los mismos hechos. Por lo anterior, estima que la Sección Quinta del Consejo de Estado debió declarar cosa juzgada respecto del fallo proferido en el trámite de pérdida de investidura. Que las razones expuestas por la autoridad judicial demandada para no estarse a lo resuelto por la sentencia de pérdida de investidura no son de recibo porque: i) el fallo al que se refiere la Ley 1881 de 2018, es al primero que se dicte no a uno ejecutoriado, ii) lo anterior porque, pese a que la sentencia de pérdida de investidura fue apelada, se encuentra en firme si se tiene en cuenta que absolvió al congresista. Que la razón del argumento es porque si en segunda instancia se llegara a revocar la decisión y se decretara la pérdida de investidura, el congresista quedaría privado del derecho a la doble instancia, que fue, justamente, la garantía prevista en la Ley 1881 de 2018, en desarrollo de lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y en normas internacionales. Que, por tanto, la Sección Quinta debió, suspender el proceso de nulidad electoral por prejudicialidad, hasta que la Sala Plena del Consejo de Estado resolviera la apelación del fallo de pérdida de investidura y así asegurar la figura de la cosa juzgada y la garantía del non bis in idem. Que, en esa medida, era necesario que la Sección Quinta solicitará el estudio del proceso en Sala Plena por importancia jurídica a la Sala Plena, debido a la

trascendencia social de la controversia, si se tiene en cuenta que se trataba de “(…) la elección del segundo senador más votado en el país (…)” y en razón de la función unificadora de la Sala Plena que le hubiese permitido asumir el conocimiento del asunto para evitar decisiones contradictorias entre las secciones y, además, para analizar libremente la apelación en curso, pues “ (…) si se admite que la sentencia de la Sección 5ª es válida, entonces la Sala Plena quedaría vinculada en la apelación del proceso de pérdida de investidura por las conclusiones de la sentencia de la Sección Quinta sobre la existencia de la inhabilidad”.

Segundo cargo: defecto sustantivo por interpretación extensiva de una causal de inhabilidad.

Según el actor, la autoridad judicial demandada dictó la providencia con desconocimiento del principio pro homine o pro persona y la hermenéutica restrictiva que tienen las causales de inhabilidad. Lo anterior, porque las inhabilidades deben ser interpretadas siempre de forma restrictiva, es decir, sin analogías ni extensiones como ocurrió en el presente asunto, en el que la Sección Quinta del Consejo de Estado hizo una interpretación extensiva de la inhabilidad prevista en el artículo 179-3 de la Constitución Política, al determinar que no 7 Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones: PARÁGRAFO. Se garantizará el non bis in ídem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una de pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada

sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura. En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal. puede ser congresista quien aparentemente sea representante legal de una corporación privada sin ánimo de lucro que celebra contratos con entidades estatales dentro de los 6 meses anteriores a la elección, a pesar de que esa persona no hubiera gestionado ni celebrado los contratos. Por tal razón, estima que la demandada inventó una nueva causal de inhabilidad. Se refirió a sentencias de la Corte Constitucional que analizaron la anterior postura, concretamente, a la sentencia T-284 de 2006, en la que esa Corporación dejó sin efecto una decisión proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que efectuó una interpretación extensiva y no permitida para esta clase de procesos.

Tercer cargo: defecto fáctico por error protuberante en la valoración probatoria.

Sostuvo que el fallo cuestionado se dictó de manera contraria a lo que demostraban las pruebas aportadas, pues la documental acreditaba que el actor aparecía formalmente como representante legal de Corpovisionarios e, igualmente, evidenciaban que no intervino en la gestión de negocios ante entidades públicas y que no celebró contratos en interés propio o de terceros con entidades públicas en los 6 meses anteriores a la elección.

La sentencia cuestionada le dio un alcance diferente a los estatutos de Corpovisionarios y a la delegación hecha por el actor al Director Ejecutivo de esa corporación, pues, determinó que ésta no era válida y, por ende, concluyó que los contratos fueron celebrados directamente por el señor Antanas Mockus al estimar que el director ejecutivo fungió como un mandatario personal del demandante y no como representante de Corpovisionarios. En escrito de adición, el apoderado del actor manifestó que no se cuenta con ningún recurso judicial para oponerse a la sentencia impugnada. Dijo que interponer un incidente de nulidad resultaría insuficiente porque los argumentos de la tutela no corresponden a ninguna de las causales previstas en el artículo 133 del CGP. Que tampoco procede el recurso extraordinario de revisión porque las únicas dos causales previstas en el artículo 250 del CPACA, que aparentemente se enmarcarían en el caso propuesto, serían las de los numerales 5 y 8 en virtud de los cargos contra la sentencia enjuiciada por defecto orgánico y procedimental, pero que las mencionadas causales no resultarían procedentes porque la primera se refiere a la nulidad originada en la sentencia que, al ser interpretada armónicamente con el artículo 208 idem, permite inferir que solo procede para las causales taxativas señaladas en el CGP, y la segunda alude a la cosa juzgada, distinto a lo invocado en el escrito de tutela, es decir, la prejudicialidad. Agregó que no se podrían examinar por la vía del recurso extraordinario de revisión los defectos sustantivo y fáctico, que son propios de la acción de tutela.

4. Trámite previo El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante auto del 23 de abril de 2019, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes y a los terceros interesados en el resultado del proceso.8 8 Folio 55 del expediente de tutela.

Posteriormente, en auto del 15 de mayo de 2019, la ponente en primera instancia, decretó la medida cautelar elevada por el actor y, en consecuencia, ordenó: SUSPENDER los efectos de la sentencia proferida el 11 de abril de 2019, en el proceso identificado con el número único de radicación 11001 03 28 000 2018 00080 00 (acumulado), por medio de la cual se declaró la nulidad de la elección de ANTANAS MOCKUS como senador de la República para el período 2018-2022 y se ordenó cancelar la credencial que lo acredita como Congresista, hasta que se resuelva la presente acción de tutela.

5. Oposición El doctor Alberto Yepes Barreiro, como magistrado del Consejo de Estado, Sección Quinta y ponente de la decisión cuestionada, solicitó se declare declarara la improcedencia de la acción de tutela, con sustento en los siguientes argumentos: Lo pretendido por el actor es utilizar la acción de tutela para cuestionar la legalidad de un fallo de nulidad de única instancia con el fin de modificar la decisión de anulación de la elección de congresista, para lo que no está instituida dicha acción.

Dijo que no se incurrió en los defectos orgánico y procedimental alegados por el actor. Que, en la sentencia atacada, se expusieron las razones por las que el fallo

de primera instancia del proceso de pérdida de investidura no vinculaba a la Sala Electoral, en especial, el análisis sobre la aplicación del parágrafo del artículo 1º de la Ley 1881, del cual esa Sala concluyó que no se configuraban los presupuestos de la figura de la cosa juzgada porque al momento de resolver la demanda de nulidad electoral, el fallo de pérdida de investidura no se encontraba en firme. Que el primer fallo al que se refiere el artículo 1º de la Ley 1881 es aquel que hace tránsito a cosa juzgada y, por ende, se trata del que cobró firmeza y ejecutoriedad y que aceptar lo contrario sería darle una interpretación errada a la norma con el único fin de favorecer al actor. Que darle ese sentido a la norma, además, sería sujetar siempre a la nulidad electoral al proceso de pérdida de investidura si se tiene en cuenta los plazos para resolver la última. Que si la intención legislador hubiera sido que la nulidad electoral se suspendiera hasta que se resolviera de manera definitiva la pérdida de investidura, así lo habría dispuesto de manera expresa y no se hubiera referido a la cosa juzgada. Dijo que, de acuerdo con el artículo 264 de la Constitución Política, el proceso electoral debe fallarse dentro de los seis meses siguientes al de la radicación de la demanda, por lo que resulta sin sentido el argumento del actor de que se dictó un fallo apresurado y agregó que del artículo 271 del CPACA no se puede entender, necesariamente, que la Sección Quinta deba llevar asuntos a la Sala Plena cuando una misma situación da origen a la nulidad electoral y a la pérdida de

investidura y destacó que, en ese asunto, no se solicitó que la demanda electoral fuera asumida por la Sala Plena. Contrario a lo que sostiene el actor, el recurso de apelación contra la sentencia que denegó la pérdida de investidura no activa automáticamente la competencia de la Sala Plena para conocer de la demanda de nulidad electoral con miras a evitar contradicciones, pues justamente la Ley 1881 previó la figura de la cosa juzgada. Además, sostuvo que: - No se violó el principio non bis in idem porque el caso del actor aún no ha sido decidido en pérdida de investidura, es decir, que no pueda hablarse de un “doble juzgamiento” ni ha sido sancionado dos veces por el mismo hecho, máxime si se tiene en cuenta que el proceso de nulidad electoral no tiene naturaleza sancionatoria. - No se configuró el defecto sustantivo. En la decisión atacada se dejó claro que, jurídicamente, el negocio se entendía celebrado por el representante legal de la ESAL, debido a que la delegación no tenía la potestad de despojarlo de esa calidad. - La providencia cuestionada no es caprichosa y no hizo una interpretación extensiva de la causal de inhabilidad, simplemente. - No se incurrió en defecto fáctico porque no se le restó efecto útil a la delegación, sino que se entendió que esta no podía impedir la configuración de la inhabilidad. - Que del análisis probatorio la Sala consideró que independientemente del nombre que la Corporación haya querido asignarle a la posibilidad de entregar a otro la representación legal de la entidad sin ánimo de lucro, lo

cierto es que desde la perspectiva jurídica y, en especial, del derecho civil, la acción de un particular de entregarle a otra una función o tarea que está a su cargo para que este último la ejecute como si hubiese sido a él a quien se le invistió de tal posibilidad, se denomina mandato y, por ello, así lo calificó la Sala Electoral. - Enfatizó que las pruebas no fueron valoradas defectuosamente, sino que de ellas no se derivaron las conclusiones que el actor pretende que se les dé y que tal situación no configura el defecto fáctico alegado. La magistrada de la Sección Quinta del Consejo de Estado, doctora Rocía Araujo Oñate pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que carece del requisito de relevancia constitucional porque no se acredita la afectación o vulneración de los derechos fundamentales invocados por el a