CE-11001-03-15-000-2019-01639-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RETIRO DEL SERVICIO PÚBLICO POR RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE VEJEZPara aquellos que no son beneficiarios del régimen de transición / RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EMPLEADOS DEL MINISTERIO PÚBLICO - No se aplica /

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DE

PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN

DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a actora invoca la vulneración de derechos de orden fundamental, como son la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso como consecuencia de las sentencias judiciales que denegaron declarar la nulidad del acto administrativo que la retiró del servicio; para ello afirma que no se tuvieron en cuenta los precedentes expuestos en el recurso de apelación. (…) En el caso bajo estudio, la parte actora señaló que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en [el] defecto [de desconocimiento de precedente judicial], toda vez que no aplicaron el precedente jurisprudencial establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. (…) En aquel evento, el actor nació el 1 de enero de 1944 e ingresó a trabajar [a] la DIAN el 22 de mayo de 1967, por lo que al reunir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación (…), la Caja Nacional de Previsión Social (…) le reconoció el derecho pensional

con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. (…) De lo anterior se colige que no existe identidad fáctica y jurídica con el asunto que aquí se conoce, puesto que, según consta en la Resolución nro. GNR 286191 del 14 de agosto de 2014, a través de la cual se reconoció la pensión mensual vitalicia de vejez a la accionante, para ese momento contaba con 57 años de edad y 1432 semanas, es decir, que su derecho pensional se consolidó en vigencia de la Ley 797 de 2003 y no bajo la Ley 100 de 1993. (…) Frente a la sentencia del 21 de noviembre de 2011, (…) [e]n su estudio esta Corporación analizó que la demandante consolidó su estatus pensional el 4 de noviembre de 2001, fecha para la cual cumplió 55 años de edad y continuó trabajando hasta el momento en que fue retirada del servicio, de modo que, estaba amparada por el régimen de transición y adquirió su derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993. (…) En relación con el proveído del 20 de enero de 2011, (…) se solicitó la nulidad del Decreto nro. 932 del 31 de mayo de 2004 expedido por el Procurador General de la Nación a través del cual dispuso el retiro del servicio del demandante, con fundamento en la facultad otorgada a la Administración en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por lo que no puede existir identidad fáctica ni jurídica en tanto que los empleados del Ministerio Público están cobijados por un

régimen especial. En conclusión, en el asunto bajo análisis, el pretendido defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no se [configura], lo que permite concluir que no le asiste razón a la accionante y deberá negarse el amparo de tutela solicitado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 797 DE 2003ARTÍCULO 9.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01639-00(AC)

Actor: ESPERANZA BOTELLO BETANCOURT

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Esperanza Botello Betancourt contra el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, con ocasión de las decisiones proferidas, en su orden, el 5 de febrero de 2018 y el 6 de diciembre de esa anualidad, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001334205020160000500.

1.- SÍNTESIS DEL CASO

La actora, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A y el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito de Bogotá, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales, para lo cual formuló la siguiente pretensión1: “[…] Ruego a los Honorables Magistrados conceder la tutela impetrada amparando los derechos fundamentales de la señora Esperanza Botello Betancourt a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, y en consecuencia ordenar que se deje sin efecto la Sentencia proferida por el Juzgado 50 Administrativo de Bogotá del 5 de febrero de 2018, y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A” del 6 de diciembre de 2018 y se dicte una nueva sentencia debidamente motivada; conforme a los precedentes judiciales vigentes relacionados con la normatividad aplicable en tratándose del retiro de servicio de servidores públicos que se encuentren en régimen de transición para los cuales se haya producido acto administrativo de reconocimiento de Pensión de Vejez, y en 1 Folio 8 del cuaderno de la acción de tutela. consecuencia se acceda a las peticiones de la demanda contenciosa – administrativa […]”

2. SITUACIÓN FÁCTICA La actora informó que promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo la nulidad de los actos administrativos que la retiraron del servicio por el hecho de habérsele reconocido una pensión de vejez.

Manifestó que en sentencia proferida el 5 de febrero de 2018 el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda al considerar que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 establece como justa causa para retirar del servicio a una persona que se le reconozca pensión de jubilación y estar incluida en nómina, y como tal hecho efectivamente ocurrió no había lugar a la prosperidad de las pretensiones. Señaló que contra la aludida decisión presentó recurso de apelación, explicando que por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al haber consolidado su estatus pensional antes de la expedición de la Ley 797 de 2003 el artículo 9 de esta normativa no le era aplicable sino lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, la cual no faculta al empleador para retirar del servicio a una funcionaria por el hecho de reconocerle una pensión de vejez. Arguyó que en el recurso reiteró la existía de un precedente jurisprudencial según el cual “(…) para aquellos ciudadanos que son beneficiarios del régimen de transición, a).- podrán quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional más allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que le reconoce derecho a su pensión de jubilación, y b).- no podrá ser obligado a retirarse del servicio por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso (…)” 2. Sostuvo que la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia sin tener en cuenta lo expuesto en el recurso de apelación ni el precedente jurisprudencial.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada el 23 de abril de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación3 y asignada en reparto el 24 adiado4. 3.2. Por auto del 26 de abril de 20195, se admitió y se dispuso notificar a los Magistrados que integran la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito de Bogotá; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al representante legal de la Nación – Ministerio de Ambiente y al de Vivienda, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado6. Igualmente, se solicitó al Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito de Bogotá que allegara copia en archivo físico o digital del expediente radicado bajo el número 11001334205020160000500, correspondiente a la demanda promovida en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el cual lo remitió7. 3.3. El apoderado judicial del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible rindió informe en oportunidad8 manifestando que las decisiones proferidas por las autoridades accionadas se ajustaron a derecho toda vez que “(…) la señora Esperanza Botello Betancourt, a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003

2 Folio 2 del cuaderno de la acción de la tutela. 3 A folio 1 del cuaderno de la acción de tutela obra sello de radicación de la Secretaría General. 4 Según consta en el Acta Individual de Reparto obrante a folio 32 del cuaderno de la acción de tutela. 5 Folios 34 y 35 del cuaderno de la acción de tutela. 6 Esta orden se cumplió en la fecha del 30 de abril de 2019 según consta de folios 36 a 42 del cuaderno de tutela. 7 Folio 58 del cuaderno de la acción de tutela. 8 Folios 43 a 48 del cuaderno de la acción de tutela. (enero 29), contaba con 46 años y 3 meses, es decir, no había cumplido con los requisitos para acceder a la pensión, razón por la cual le es aplicable el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 (…)”9. 3.4. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a través de apoderada judicial, presentó informe10 explicando que solicitó “(…) a la Dirección de Talento Humano, mediante correo electrónico certificación, si la accionante Sra. ESPERANZA BOTELLO BETANCOURT, había trabajado con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (…)”, por lo que pidió diez (10) días hábiles para dar respuesta de fondo. 3.5. La Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN

La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,11 a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,12 así como el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201913, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2. HECHOS RELEVANTES: 9 Folio 43 del cuaderno de la acción de tutela. 10 Folio 49 a 56 del cuaderno de la acción de tutela. 11 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 12 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 13 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, se publicó el día 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente14: 4.2.1. La accionante nació el 22 de octubre de 195615 y por Resolución nro. GNR

286191 del 14 de agosto de 2014 la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones le reconoció la pensión de vejez y ordenó su ingreso a nómina16. 4.2.2. Por Resolución nro. 1335 del 3 de junio de 2015 el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible dispuso el retiro del servicio de la señora Botello Betancourt17. 4.2.3. La parte actora promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, para lo cual formuló las siguientes pretensiones18: “[…] PRIMERA. Se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución nro. 1335 de junio 3 de 2015 proferido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante el cual se retiró del servicio a la señora Esperanza Botello Betancourt, identificada con cédula de ciudadanía nro. 41.711.533 del cargo SECRETARIA EJECUTIVA 4210, GRADO 23 de la planta global de cargos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a partir del 31 de julio de 2015. (…) Tercera. Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos antes citados, se restablezca el derecho de la actora señora ESPERANZA BOTELLO BETANCOURT, condenando al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a reintegrar a la demandante al cargo de SECRETARIA EJECUTIVA 4210, GRADO 23 de la planta global de cargos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, o a otro de igual o superior categoría y a reconocerle y

pagarle los salarios, prestaciones, bonificaciones, primas extralegales e indemnizaciones dejados de devenga por todo el tiempo que dure separada del servicio y hasta la fecha efectiva del reintegro. Igualmente que se declare, que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicios a la mencionada entidad 14 Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001334205020160000500. 15 Folio 3 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001334205020160000500. 16 Folios 4 a 6 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001334205020160000500. 17 Folios 14 y 15 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001334205020160000500. 18 Folios 39 a 49 del procyeso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro.

11001334205020160000500. […]”. 4.2.4. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito de Bogotá que en providencia del 5 de febrero de 2018 negó las pretensiones19. 4.2.5. En contra de la precitada decisión el accionante interpuso recurso de apelación y el 6 de diciembre de 2018 la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la confirmó20. 4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa

constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se observa lo siguiente: i) La interesada agotó todos los medios de defensa que tenía a su alcance, pues interpuso los recursos procedentes en sede judicial; ii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable21 habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 6 de diciembre de 2018 y la tutela radicada el 23 de abril de 2019; iii) las irregularidades manifestadas por el demandante conciernen a los defectos sustantivo por 19 Folios 238 a 240 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001334205020160000500. 20 Folio 320 a 322 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001334205020160000500. 21 Consejo de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en

sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. desconocimiento del precedente y fáctico; iv) la situación que se afirma generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y, v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. Por último, la actora invoca la vulneración de derechos de orden fundamental, como son la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso como consecuencia de las sentencias judiciales que denegaron declarar la nulidad del acto administrativo que la retiró del servicio; para ello afirma que no se tuvieron en cuenta los precedentes expuestos en el recurso de apelación. Al respecto, la Sala observa que solo se acredita el requisito de relevancia constitucional frente al derecho fundamental a la igualdad, en la medida que la actora aduce que en otros casos similares se ha resuelto de manera favorable a los intereses de los beneficiarios de la prestación económica sin ser obligados al retiro del servicio; sin embargo, no lo sustenta frente a los otros derechos invocados, por cuanto, además que el argumento se circunscribe solo a este punto, tampoco existen elementos de juicio que permitan concluir por qué le ha sido conculcado el acceso a la administración de justicia y el debido proceso, sin que se vean prima facie, afectados los núcleos esenciales de los mismos, ni la actora cumplió con la carga argumentativa respectiva. A lo dicho se agrega que, en relación con el defecto fáctico alegado por la accionante, tampoco se observa omisión en el análisis del acervo probatorio, pues

el Tribunal de instancia señala en su sentencia lo siguiente: “[…] Se tienen demostrados en el expediente los siguientes hechos relevantes, a saber: que la demandante prestó sus servicios a la entidad pública demandada; que estuvo vinculada a Colpensiones en Seguridad Social Pensiones, que le fue reconocida pensión jubilatoria ordinaria; que fue incluida en nómina de pensionados por Resolución nro. UVPB – 53408 de 22 de julio de 2015. Que legalmente el reconocimiento de pensión de un servidor público ha constituido causal habilitada para que la autoridad administrativa ordene el retiro del servicio al empleado. Sin embargo, la Corte Constitucional, con muy buen criterio ha definido que además del reconocimiento pensional debe ser incluida la persona en nómina de pensionados (…) De conformidad con el expediente, en el sub lite, quedaron satisfechos esos dos (2) presupuestos, por lo que el acto de retiro del servicio de la ahora demandante – recurrente, fue expedido de acuerdo con el bloque de legalidad en que debía fundarse (…). […]” (la Sala destaca) Por consiguiente, es procedente descender al estudio del defecto que invoca y sustenta la parte actora: Desconocimiento del precedente judicial: De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir

un fallo”22. Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”23. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha 22 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. 23 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015.

pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello. A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial – requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia-24. En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales,

relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica. Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y 24 Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”25 En el caso bajo estudio, la parte actora señaló que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en este defecto, toda vez que no aplicaron el precedente jurisprudencial establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el

Consejo de Estado “(…) ratificado en sentencias de la misma Corporación, sentencia del 20 de enero de 2011, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, exp. 250002325000200407982-1, y Sentencia del 21 de noviembre de 2011, C.P. Dr. Luis Vergara Quintero, exp. 250002325000200501128-1 (…)”. Así las cosas, en aras de verificar si las sentencias aludidas constituyen o no precedente, se tiene lo siguiente: - En cuanto a la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación26: En aquel evento, el actor nació el 1 de enero de 1944 e ingresó a trabajar la DIAN el 22 de mayo de 1967, por lo que al reunir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación (57 años de edad y 33 de servicio), la Caja Nacional de Previsión Social a través de la Resolución nro. 4513 del 22 de marzo de 2002 le reconoció el derecho pensional con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; no obstante, el demandante difirió el goce de su pensión y continuó laborando hasta la expedición del acto demandado y según Resolución nro. 03830 del 12 de mayo de 2004, fue retirado del servicio con fundamento en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que facultó el retiro de los trabajadores cuando les ha sido reconocida o notificada la pensión por parte de las Administradoras del Sistema General de Pensiones. 25 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011.

26 Radicada bajo el nro. 25000-23-25-000-2004-06145-01(2533-07). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. El Consejo de Estado planteó el siguiente problema jurídico: ”(…) De conformidad con el recurso propuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala en esta instancia revisar la legalidad del acto acusado en orden a establecer si asistía derecho al demandante a permanecer en el cargo de Técnico en Ingresos Públicos III, Nivel 27, Grado 16 que desempeñaba en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, luego de efectuado el reconocimiento de su pensión de vejez y hasta la edad de retiro forzoso, o si por el contrario resultaba válido su retiro con fundamento en la facultad otorgada a la Administración por virtud de lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 (…)”. Para resolver, consideró lo siguiente: “[…] En efecto, consta en el proceso que el derecho pensional del actor se concretó el 1° de enero de 1999 teniendo en cuenta que a esa fecha completó más de 20 años de servicio y 55 años de edad, quien optó por continuar laborando hasta el momento en que se produjo su retiro intempestivo del servicio. Así, encontrándose inmerso el actor dentro del régimen de transición y consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100, el retiro del servicio de éste -que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad-, válidamente se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho

ordenamiento -norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren-, que dispone para el caso concreto “que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además en su parágrafo único, que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso” . (…) Ello supone que las modificaciones a la Ley 100, introducidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables al demandante por cuanto a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición que le asistía, y por supuesto amparada por el contenido de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política en cuanto prevén la garantía del derecho irrenunciable a la seguridad social y con ésta la de los demás derechos que de ello se deslindan como inicialmente se expuso, como los son el derecho al pago oportuno, al reajuste periódico de la pensión y a la reliquidación misma del derecho. (…) Por las circunstancias anotadas, debe anularse el acto administrativo demandado, reconociendo que, en tanto el actor había consolidado su

estatus pensional, a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que lo reenvía a la vigencia de la Ley 33 de 1985, y conforme al artículo 150 parágrafo de la Ley 100 de 1993 para efectos de retiro, resulta evidente, que su exclusión del servicio no era posible mediante el procedimiento establecido en la norma que aplicó la Administración, evento que configura un fenómeno de violación de la Ley por aplicación indebida de la misma, y en igual medida puntualiza una causal de nulidad constitucional al desconocer el amparo de los derechos pensionales, consagrado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.[…]” (la Sala destaca) De lo anterior se colige que no existe identidad fáctica y jurídica con el asunto que aquí se conoce, puesto que, según consta en la Resolución nro. GNR 286191 del 14 de agosto de 2014, a través de la cual se reconoció la pensión mensual vitalicia de vejez a la accionante, para ese momento contaba con 57 años de edad y 1432 semanas, es decir, que su derecho pensional se consolidó en vigencia de la Ley 797 de 2003 y no bajo la Ley 100 de 1993. - Frente a la sentencia del 21 de noviembre de 2011 proferida por Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación27: En este caso, la demandante nació el 4 de noviembre de 1946 y prestó sus servicios a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – D