CE-11001-03-15-000-2019-01646-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DOCENTE - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada valoración normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración La Sala deberá determinar (…) si la sentencia del 22 de noviembre de 2018, objeto de tutela, incurrió en alguna de las causales específicas que alegaron los demandantes. (…) A juicio de la Sala, en el presente caso, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial hasta aquí realizado, no se advierte la configuración de un defecto sustantivo predicable de la providencia judicial objeto de tutela. Como se explicó, si bien en la sentencia del 28 de agosto de 2018 no se analizó específicamente el caso de un docente y se excluyó expresamente de la aplicación de la primera sub regla a este grupo de servidores públicos, lo cierto es que en la segunda sub regla -que constituye el fondo de la discusiónse fijó un parámetro de interpretación respecto de la liquidación de las pensiones de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985, entre los cuales se encuentran los docentes. En consecuencia, la decisión del tribunal accionado de señalar que la liquidación de la pensión del actor debía hacerse únicamente con base en los factores salariales taxativamente señalados en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, y sobre los cuales efectivamente haya cotizado o realizado aportes, se acompasa

con el reciente criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En este punto, es preciso resaltar que tampoco es posible, como lo pretende la accionante, que se aplique la sentencia del 4 de agosto de 2010 (…), pues, esa posición jurisprudencial fue revaluada y recogida con la sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, de ahí que para la fecha en que se profirió la sentencia enjuiciada -22 de noviembre de 2018-, la citada sentencia había perdido vigencia. (…) [Así las cosas,] dado que en el sub judice el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A basó su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pero también en un análisis normativo y ponderado de las referidas leyes, se concluye que no existe una violación sustancial a los derechos fundamentales alegados por la parte actora. (…) [En consecuencia,] en este caso no se configuró defecto alguno originado en la sentencia objeto de tutela. Por consiguiente, se negará el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01646-00(AC)

Actor: ROCÍO CÁRDENAS FORONDA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala procede a dictar sentencia en la acción de tutela presentada por la Señora Rocío Cárdenas Foronda, en contra de la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda – Subsección A, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20151.

I. ANTECEDENTES

a. La tutela

1. Mediante escrito presentado el 21 de enero de 2019 ante esta Corporación, la señora Rocío Cárdenas Foronda por intermedio de apoderado judicial2 formuló acción de tutela con el fin de que se aparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, reconocimiento de precedente judicial, seguridad social, mínimo vital, pago oportuno y conexos, los cuales a sentir de la actora fueron vulnerados mediante el fallo emitido el 22 de noviembre de 2018 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia solicitó: PRIMERA: Se CONCEDA la tutela interpuesta, para la protección de los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO, la IGUALDAD, el ACCESO A LA ADMINSITRACIÓN DE JUSTICIA y por conexidad con el mínimo vital, el de seguridad social, derecho adquirido se ordene, o bien por vía judicial el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA dicte Sentencia con fundamento en las disposiciones que gobiernan la materia pensional

tratándose de personas de la tercera edad o por vía excepcional de esta figura constitucional se ordene a la NACIÓN – MINSITERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Y A LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

SEGUNDA: Se autorice la expedición de fotocopias, a mi costa.

b. Hechos

2. Como supuestos fácticos relevantes, se narraron los que a continuación se

sintetizan:

3. La señora Rocío Cárdenas Foronda laboró en la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 20 de mayo de 1994 hasta el 19 de mayo de 2012. Adujo que luego de cumplir los requisitos necesarios, mediante la Resolución n. º 3850 proferida el 10 de junio de 2014, le fue reconocida pensión vitalicia de jubilación en 1 Modificado por el art. 1 del Decreto Nacional 1983 de 2017. 2 Poder obrante en folio 6 del cuaderno principal. el que se tomó como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de los salarios teniendo en cuenta asignación básica y prima de vacaciones de conformidad con lo preceptuado por los artículos 33 y 62 de la Ley 33 de 1985.

4. Posteriormente, solicitó ajuste pensional el cual fue negado por la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la Resolución n. º 8808 de 26 de diciembre de 2014.

5. Inconforme con los valores tomados en cuenta para la asignación pensional, y luego de la negatoria de la entidad, formuló ante los Juzgados Administrativos de

Bogotá, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el objeto de que se tuvieran en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados para la asignación de la pensión.

6. Por reparto, le correspondió tramitar la demanda al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bogotá, el cual, una vez surtidos los trámites procesales correspondientes, el 17 de febrero de 2016, negó las pretensiones de la demandante, entre sus argumentos sostuvo que la liquidación pensional se realiza teniendo en cuenta los factores sobre los cuales se hayan realizado aportes conforme el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 y la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en sentencia de 15 de mayo de 2014 expediente 2011-00620-00

(fol. 7 a 13, c.1).

7. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandada formuló recurso de apelación contra la providencia en mención, el cual fue conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, quién luego de agotados los trámites procesales correspondientes, el 22 de noviembre de 2018, emitió sentencia mediante la que confirmó la decisión de primera instancia, entre sus argumentos acogió la jurisprudencia del consejo de estado contenida en la segunda subregla de la sentencia de 28 de agosto de 2018

Al respecto indicó: “ Respecto a los factores que hacen parte del Ingreso Base de liquidación pensión, definió el órgano de cierre de la jurisdicción, que solo debían

incluirse aquellos sobre los cuales el servidor público beneficiario del régimen de transición hubiere realizado aportes al sistema, con fundamento en el principio de solidaridad contenido en los artículo 1 y 48 de la Constitución y desarrollado en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993(…)” (fol. 14 a 18, c.1). c. Argumentos de la tutela

8. La demandante manifestó que a su sentir, la providencia emitida el 22 de noviembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, reconocimiento de precedente judicial, seguridad social, mínimo vital, pago oportuno y conexos. al trabajo y a la seguridad social integra por desconocimiento de precedente

jurisprudencial, así:

9. Según relató la tutelante, la providencia emitida el 22 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en vulneración de derecho de dignidad humana por limitar el derecho como docente a disfrutar de una pensión de jubilación como retribución de su labor durante muchos años de servicio la cual le permitiría gozar de una subsistencia digna en conexión con el derecho al mínimo vital.

10. Refirió que se trata de una persona de la tercera edad que necesita de protección por parte del estado por disminución de sus capacidades físicas y al ser una persona en estado de indefensión se le deben garantizar sus derechos fundamentales.

11. Con relación a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 indicó que fue interpretada de manera errónea porque en dicho asunto no se mencionó a los

docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

12. Refirió que el principio de solidaridad en materia pensional no es aplicable al régimen de docentes en concordancia con los artículos 2 y 4 de la Ley 91 de

1989.

13. Manifestó que al no ser aplicable la sentencia de 28 de agosto de 2018, se puede concluir que al asunto de la accionante se debe aplicar la disposición contenida en sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de

Estado. d. Trámite impartido

14. El 29 de abril de 2019, esta Corporación admitió la presente acción y ordenó notificar a la autoridad accionada y como terceros con interés al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

(fol. 21, c.1). d. Intervenciones

15. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Ministerio de Educación Nacional y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio: guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

a. Competencia

16. La Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por la señora Rocío Cárdenas Foronda contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19913, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.14 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20155 y Acuerco 377 de 2018 de la Sala Plena de esta

Corporación. b. Problema jurídico

17. La Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos

genéricos de procedibilidad de la acción de tutela y, en segundo término, establecer si la sentencia del 22 de noviembre de 2018, objeto de tutela, incurrió en alguna de las causales específicas que alegaron los demandantes. d. Aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales

18. La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 4 Modificado por el Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, en relación con las acciones de tutela presentadas a partir de esta fecha. 5 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto.

19. Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

20. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta palmaria y evidente de los

derechos constitucionales fundamentales.6.

21. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional7.

22. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales” (Subraya la Sala). 6 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 7Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271).

23. Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”.

24. Hechas estas precisiones acerca de la excepcional procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado.

25. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra

providencia judicial son:

(i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela.

26. Una vez agotado el estudio de estos requisitos y siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) 8 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01. decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la

Constitución. e. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la

sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto

27. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto que se trata de la posible vulneración de derechos constitucionales fundamentales que tiene importantes repercusiones en el proyecto de vida del accionante, frente a la cual el accionante cumplió una carga argumentativa pues alegó de manera concreta violación a los derechos invocados; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; (iii) Se cumplió con el requisito de la inmediatez que consiste en formular la tutela dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada, si se tiene en cuenta que la sentencia fue proferida el 22 de noviembre de 2018, notificada el 28 de enero de 2019 y la acción fue formulada el 23 de abril de la misma anualidad, se concluye que se realizó dentro de los 6 meses siguientes; (iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente,

(vi) no se ataca una sentencia de tutela.

28. Aclarado lo anterior, procede la sala a hacer un pequeño recuento de la

dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo para seguidamente analizar y determinar si se configuró el presunto defecto sustantivo al aplicar, al caso de la docente Rocío Cárdenas Foronda, las subreglas de las sentencias de unificación contenida en la sentencias del 28 de agosto del 2018, radicación: 52001233300020120014301 C.P Cesar Palomino Cortes y de la Corte Constitucional contenidas en las sentencias SU230 de 2015, SU427 de 2016, SU2010 de 2017 y SU395 de 2017. f. La dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo en la jurisprudencia (reiteración de la jurisprudencia constitucional) Defecto sustantivo o material

29. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial, se sustenta con base a fundamentos jurídicos a todas luces no subsumibles al caso objeto de la litis, es decir, cuando éste se definió sin los que le rigen o con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”9. Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”10.

30. Es importante señalar que la Corte Constitucional11 ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por

la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia.

31. La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: “i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legemo claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial – horizontal o verticalsin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso12

g. Del defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente judicial 9 Sentencia T-073 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 10 Sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. 11 Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Corte Constitucional, sentencia T830 de 2012.

32. Es importante señalar que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por

interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial13.

33. El precedente judicial, se concibe por la doctrina como “toda decisión judicial anterior relevante para la solución de casos futuros”.14 Por su parte, la Corte

Constitucional la ha definido como: [L]a sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo15.

34. Con ocasión de la citada definición, y bajo el entendimiento de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior ”16, la Corte Constitucional ha diferenciado entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto.

35. En las sentencia T-830 de 2012 precisó: El (…) –antecedentese refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…)

[Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.17 13“Las sentencias de unificación que establecen el contenido y alcance de la ley, que definen la forma cómo debe interpretarse, vienen a formar parte de la propia ley, de modo que, así como las sentencias de constitucionalidad, la sentencia de unificación y la ley se integran en un mismo cuerpo normativo y esas reglas de interpretación son vinculantes para las autoridades judiciales. De ese modo, queda garantizado el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica, en cuanto se asegura la unidad en la interpretación del derecho y la aplicación uniforme. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia del 18 de octubre de 2018, radicación número: 11001-03-15-000-2018-01917-00(AC). 14 SORIANO MORAL, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, p. 17 15 Corte Constitucional, sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 16 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 17 Corte Constitucional, sentencia T-830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

36. Puede predicarse la existencia de un precedente, en los eventos en los cuales:

(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente. (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación18. h. Elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto

37. Ahora bien, previo a definir si en el caso concreto se configuró el alegado defecto sustantivo, la Sala considera necesario describir los siguientes aspectos normativos y jurisprudenciales para un mejor análisis y resolución del sub lite: 1) el marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial; 2) la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación a la reliquidación de pensiones y 3) la nueva sentencia de unificación del Consejo de Estado en materia de Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

1. El marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial.

38. La Ley 62 de 1985, por medio de la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, consagró taxativamente los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones: ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a

cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los 18 Corte Constitucional, sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Se subraya)

39. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos. En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que esa norma: i) en su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicospara las pensiones docentes19 y ii) en su artículo 15 dispuso que los docentes nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las

19 “Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: “1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. “2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. “3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. “4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. “5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. “6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. “7 El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. “8.Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin

de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les es aplicable la Ley 33 y la Ley 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha).

40. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado i) fijó un régimen de transición pensi