CE-11001-03-15-000-2019-01661-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se configura / PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES POST MORTEM - Incumplimiento de requisitos legales / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - En el proceso ordinario / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[S]e observa que la autoridad judicial accionada negó las pretensiones de la demanda de la accionante (reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes post mortem y sustitución) (…) En efecto, se constató que el tribunal accionado verificó la fecha en que falleció el cónyuge de la actora, el tiempo que laboró como empleado público, los aportes realizados y la edad del causante, para así establecer que era aplicable la Ley 71 de 1988, para la cual se requería 60 años de edad para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. Por otra parte, en la sentencia atacada se aclaró que en vía administrativa y judicial la actora solicitó el reconocimiento pensional post mortem y la sustitución de la prestación, pero que en primera instancia el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo de Bogotá concedió el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente consagrada en el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, orden que impartió a la Universidad Nacional. Ahora bien, la autoridad judicial accionada, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la mencionada universidad, consideró que no podía conceder la pensión de sobreviviente que

otorgó el a quo, pues de acuerdo con el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la demanda debió presentarse contra Colpensiones y no contra la Universidad Nacional de Colombia, en razón a que fue el último fondo donde se realizaron aportes como trabajador independiente y, además, su deceso fue en el año 1996, en vigencia de la mencionada ley, por lo que la competencia recaía en el juez ordinario laboral (…) [S]e observa que la sustitución pensional responde a una situación diferente que a la de sobrevivientes. Por consiguiente, quien pretenda hacerse acreedor de alguna de estas debe cumplir con los supuestos que las normas establezcan para su reconocimiento. En ese orden de ideas, la Sala no observa el vacío normativo alegado por la demandante que conlleva la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales, lo que descarta la existencia de una violación directa de la Constitución. Cuestión diferente es que los supuestos alegados no se subsumen en la Ley 71 de 1988, frente al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes post mortem, y tampoco lo relativo a la pensión de sobrevivientes, toda vez que no se demandó a la entidad que de acuerdo a lo establecido en la norma que regula la mencionada prestación, ostenta la obligación para reconocerla. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la solicitud de amparo elevada por la [actora] en razón a que no se demostró la configuración de la violación directa de la Constitución.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01661-00(AC)

Actor: MARÍA HELENA HERNÁNDEZ VERGARA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Temas: Tutela contra providencia judicial. Nulidad y restablecimiento del derecho. Pensión de jubilación por aportes y sustitución pensional. Pensión de sobreviviente por muerte de cónyuge. Ley 100 de 1993

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la señora María Helena Hernández Vergara, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, trabajo, debido, de acceso a la administración de justicia y dignidad humana, presuntamente vulnerados con la providencia de 12 de octubre de 2018, en la que se revocó el fallo de primera instancia y negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional de su cónyuge fallecido.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se observan los siguientes

hechos relevantes: La accionante y el señor José Francisco González Garay eran cónyuges. Este último laboró en la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá, en el cargo de almacenista desde el 1 de noviembre de 1973 hasta el 22 de junio de 1992, por espacio de 18 años, 7 meses y 22 días, para un total de 6.712 días. Igualmente, cotizó en el Instituto de los Seguros Sociales el equivalente a 555,03 días, lo que suma un total de 7.267,03 días. La actora solicitó a la Universidad Nacional de Colombia que “se reconozca la 1 pensión votalicia de vejez al señor(a) GONZALEZ GARAY JOSE FRANCISCO y se sustituya y pague la misma, al señor(a) HERNANDEZ VERGARA MARÍA HELENA en calidad de cónyuge supérstite, a partir del día 25 de febrero de 1996, fecha de fallecimiento del señor (a) GONZALEZ GARAY JOSE FRANCISCO, en la cuantía que resulte, conforme a la Ley 71 de 1988; artículo 10º del Decreto 2709 del 2004 y demás normas concorde y complementarias”. Sin embargo, en Oficio Nº FP-2309 de 19 de octubre de 2015, negó el reconocimiento de la pensión y la sustitución. La accionante instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad Nacional de Colombia, en la que se solicitó la nulidad del Oficio Nº FP-2309 de 19 de octubre de 2015. 1 La señora María Helena Hernández Vergara tiene 71 años de edad, de acuerdo a la cedula de

ciudadanía que aparece en el folio 72 del cuaderno de tutela. El Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo de Bogotá en el trámite de la audiencia de pruebas de 23 de febrero de 2017, dictó sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, pues al momento del fallecimiento del señor González Garay estaba en vigencia la Ley 100 de 1993 y como había cotizado durante 1 año, 4 meses y 26 días cumplió con el requisito del artículo 46 de la mencionada ley relacionado con la cotización de 26 semanas antes de la muerte. Contra la anterior decisión la entidad demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, mediante fallo de 12 de octubre de 2018, la revocó y negó las pretensiones, toda vez que el causante no cumplió con la edad para acceder a la pensión de jubilación por aportes, por lo que la actora tampoco tendría derecho a la pensión de sobreviviente por muerte del pensionado porque esta prestación depende necesariamente de aquella. Igualmente, manifestó que no se podía reconocer la pensión de sobreviviente en los términos de la decisión de primera instancia, pues su cónyuge laboró en la Universidad Nacional de Colombia hasta el 22 de junio de 1992, fecha en la que fue retirado del fondo pensional de dicha entidad y cotizó como independiente en el ISS, razón por la cual era este último el competente para resolver sobre el reconocimiento de la pensión y la sustitución en favor de la

actora.

2. Fundamentos de la acción La demandante afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, trabajo, debido proceso, de acceso a la administración de justicia y dignidad humana, pues le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación y la sustitución, sin tener en cuenta que existe un vacío legal, toda vez que al negarse el reconocimiento de la pensión porque el causante no cumplió con el requisito de la edad, por sustracción de materia tampoco tendría derecho al reconocimiento de la prestación por sobrevivencia.

3. Pretensiones La accionante formuló las siguientes pretensiones: “1. Se ampare el derecho fundamental de DERECHO DE IGUALDAD (Art. 13, C.N.), DERECHO A LA IGUALDAD (Art. 13, C.N.), LA SEGURIDAD SOCIAL (Art. 48, C.N.), PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD (Art. 46, C.N.), AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS PENSIONES (Art. 53, C.N.), PROTECCIÓN AL TRABAJO (Art. 25

C.N.); POR CONEXIDAD A LA PRIMACÍA DE LOS DERECHOS INALIENABLES (Art. 5º, C.N.), DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA JUSTICIA – POR CONEXIDAD (Art. 29 y 229 C.N.), DIGNIDAD HUMANA (Art. 1º, C.N.), TRABAJO Y LA DIGNIDAD DEL TRABAJDOR (Art. 53, C.N.) y cualquier otro del mismo rango que se determine como violado.

2. Dejar sin efecto la sentencia del 12 de octubre del 2018 proferida por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F”, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por la señora

HERNANDEZ VERGARA MARÍA HELENA.

3. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F”, dicte Sentencia en reemplazo, en la cual se reconozca la pensión vitalicia de vejez al señor GONZALEZ GARAY JOSE FRANCISCO

(Q.E.P.D.) y se le sustituya y pague la misma, en calidad de cónyuge supérstite, a la señora HERNANDEZ VERGARA MARÍA HELENA, pensión que estará a cargo de la Universidad Nacional de Colombia-Fondo Pensional Universidad Nacional de Colombia.

4. Se ordene al (los) accionado(s), que una vez producida la decisión definitiva en el asunto en cuestión, remita a su Despacho, copia del acto administrativo con las formalidades de ley, so pena de las sanciones de ley por desacato a lo ordenado por Sentencia de tutela.

5. Se autorice la expedición de fotocopias, a mi costa de la Sentencia de esta tutela y de la contestación que al fallo produzca el o la accionada”2.

4. Pruebas relevantes La accionante allegó copia de las sentencias de 23 de febrero de 2017 y 12 de octubre de 2018, proferidas por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que inició el

actor contra la Universidad Nacional de Colombia.

5. Trámite procesal En auto de 29 de abril de 2019, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la demandante y a la autoridad judicial demandada. Igualmente, al Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo de Bogotá, a la Universidad Nacional de Colombia y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como tercero con interés3.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 43775, 43776, 43779, 43777 y 40778, todos del 9 de mayo de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

6. Oposición

6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” En correo electrónico de 15 de mayo de 2019, la magistrada ponente solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que la sentencia proferida el 12 de octubre de 2018 se ajusta al ordenamiento jurídico. Afirmó que el causante acreditó más de 20 años de servicio público y privado, pero no cumplió con la edad de 60 años exigida en la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación por aportes, por lo que no era viable el reconocimiento de esa pensión post-mortem, en virtud del artículo 48 de la Constitución Política. Agregó que tampoco era viable la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado en los términos de la Ley 12 de 1975, como quiera que falleció en el año 1996, por lo que el régimen aplicable es el dispuesto en la Ley

100 de 1993, por ser éste el vigente a la fecha de deceso. Sostuvo que el último fondo al que estuvo afiliado el causante fue Colpensiones, al que realizó aportes como independiente incluso en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, la entidad competente para pronunciarse respecto de esa prevista prestación es Colpensiones, entidad que no fue demandada, y no la Universidad Nacional, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994, por lo que no era viable reconocer la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Finalmente, manifestó que la actora no acreditó haber solicitado a Colpensiones la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado en los términos de la Ley 100 de 2 Folios 16 y 17 del cuaderno de tutela. 3 Folio 102 del cuaderno de tutela. 1993, a lo que agregó que esa controversia judicial es de competencia de la jurisdicción ordinaria comoquiera que la última cotización se efectuó como independiente, lo que sustentó en jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 6.2. Respuesta del Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo de Bogotá En memorial de 10 de mayo de 2019, informó sobre las diferentes actuaciones que realizó en el trámite del proceso ordinario hasta la expedición del auto de 5 de febrero de 2019, en el que se dispuso obedecer y cumplir la sentencia de segunda instancia. 6.3. Respuesta de la Universidad Nacional de Colombia En correo electrónico de 9 de mayo de 2019, la directora nacional del Fondo

Pensional solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela y se niegue la protección de los derechos invocados por la demandante. Afirmó que la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para atacar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, como el recurso extraordinario de revisión. Señaló que la solicitud de amparo no está llamada a prosperar, toda vez que se debía revocar la decisión de primera instancia dictada en el proceso ordinario, pues el juez se había extralimitado, al reconocer una prestación que no había solicitado en vía administrativa ni en la demanda, por lo que el fallo fue ultra y extra petita facultad que ostentan los jueces laborales, no los administrativos. Indicó que no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del señor José Francisco González Garay, puesto que no cumplía con el requisito de edad exigido por la Ley 71 de 1988. Por último, aseguró que el hecho de que el causante no cumpliera con el requisito de la edad y que esto impidiera el reconocimiento de la pensión, conllevaba que no se concediera la pensión de sobreviviente solicitada por la actora.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico La Sala debe establecer si en el presente caso el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, trabajo, debido proceso, de acceso a la administración de justicia y dignidad humana, con la decisión de negar el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de su cónyuge y la sustitución de esa prestación económica, sin tener en cuenta que existe un vacío legal. Comoquiera que la actora no hizo expresa referencia a un defecto, la Sala de la lectura completa del expediente lo caracterizará como una supuesta violación directa de la Constitución.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147,

precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico9; (ii) Defecto procedimental absoluto10; (iii) Defecto

4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 9 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 10 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. fáctico11; (iv) Defecto material o sustantivo12; (v) Error inducido13; (vi) Decisión sin motivación14; (vii) Desconocimiento del precedente15 y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo16 y de la Corte Constitucional17. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al

momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida en que debe decidirse si con la providencia dictada el 12 de octubre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, trabajo, debido proceso, de acceso a la administración de justicia y dignidad humana, cuya protección se invocan; (ii) el proveído atacado se dictó en razón del recurso de apelación, por lo que la actora no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual acude a la acción de amparo; (iii) la decisión atacada se dictó el 12 de octubre de 2018, la cual se notificó mediante correo electrónico de 24 de octubre de 2018. La solicitud de amparo se presentó el 24 de abril de 2019, transcurridos cinco (5) meses y veintinueve (29) días después de su notificación, por lo que se interpuso dentro de un término razonable18, el cual ha 11 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 12 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

13 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 14 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 15 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 16 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 17 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre

otras. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional19; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. La autoridad judicial accionada incurrió no incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución La demandante afirmó que la autoridad judicial demandada le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de su cónyuge y la sustitución de la misma, sin tener en cuenta que existe un vacío legal, toda vez que al negarse el reconocimiento de la pensión porque el causante no cumplió con el requisito de la edad, por sustracción de materia tampoco tendría derecho a la de sobreviviente. En cuanto a la violación directa a la Constitución, la Corte Constitucional ha considerado que la causal de procedencia de la tutela contra providencias judiciales que tiene que ver con la violación directa de la Constitución, “encuentra su asiento en el modelo de Estado Social de Derecho adoptado por Colombia en la Constitución de 1991, en la cual, se “reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de aplicación

directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares. Por ende, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados”. Igualmente, el fundamento constitucional de esta causal, se ampara en lo dispuesto por el artículo 4º Superior, que establece la supremacía constitucional como elemento fundante que debe ser observado por las instituciones del Estado en todas y cada una de sus actuaciones. En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido que se configura la causal de violación directa de la Constitución, cuando (i) se desobedecen las reglas y principios en ella contenidas; (ii) cuando al aplicar tales reglas y principios, se les da un alcance insuficiente al pretendido; y (iii) cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso”20. Descendiendo al caso bajo estudio, se constató que en la sentencia de 12 de octubre de 2018, la autoridad judicial accionada negó las pretensiones de la demanda con sustento en lo siguiente: “Es importante reiterar que de manera específica para el caso de la pensión de jubilación o vejez post mortem, el régimen que se aplica es el que le corresponde al causante, por ejemplo, la pensión por aportes regulada en la Ley 71 de 1988, no así la pensión de sobrevivientes que se rige, en cambio, por el régimen vigente al momento del fallecimiento, por cuanto estas dos tipos de pensiones tienen una naturaleza jurídica

disímil y requisitos totalmente diferentes, así se infiere del artículo 48 de la Constitución Política y del artículo 1 del Decreto 813 de 1994, antes citados. En suma, la Sala concluye que no es posible acceder a las pretensiones en la forma en que fueron formuladas en la demanda, toda vez que el causante no cumplió con la edad para acceder a la pensión de jubilación por aportes; subsiguientemente, por sustracción 19 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 20 Sentencia T-032 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. de materia, la demandante tampoco tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado porque esta prestación depende necesariamente de aquella. No obstante, se advierte que la demandante, eventualmente, puede tener derecho a otro tipo de pensión diferente como lo es la pensión de sobreviviente por muerte del afiliado, en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. (…) La demandante en sede administrativa solicitó a la Universidad Nacional el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes al causante y la respectiva sustitución pensional; en esos mismos términos fueron formuladas las pretensiones de la demanda. El a quo reconoció una pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la cual no había sido solicitada, ni en sede administrativa, ni en judicial. (…) Así las cosas, si bien el Juez podía, como lo hizo, analizar el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Sala estima que en el caso de autos no es posible reconocer la pensión

de sobrevivientes por muerte del afiliado, por las siguientes razones: i) El Juez de primera instancia le ordenó a la Universidad Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por muerte de afiliado; no obstante es transcendental reiterar que el causante laboró en esa universidad desde el 1 de noviembre de 1973 hasta el 22 de junio de 1992, fecha en la cual quedó retirado del fondo pensional de esa entidad. Posteriormente, el causante cotizó como independiente en el ISS en los siguientes periodos: 1 de septiembre de 1994 al 31 de enero de 1995, 1 de marzo de 1995 al 31 de mayo de 1995 y el 1 de julio de 1995 al 31 de julio de 1995; es decir, que el último fondo al que aportó y estuvo afiliado fue el ISS. (…) ii) A la fecha del fallecimiento, el causante no ostentaba la calidad de empelado público, por el contrario, sus últimos aportes los realizó como independiente al ISS, en consecuencia, la controversia relacionada con la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado le corresponde por competencia a la Jurisdicción Ordinaria en virtud de la Ley 712 de 2001…” De lo anterior, se observa que la autoridad judicial accionada negó las pretensiones de la demanda de la accionante (reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes post mortem y sustitución), por dos razones: i) Su cónyuge falleció y no cumplió la edad requerida de acuerdo con el régimen aplicable que en este caso es la Ley 71 de 1988, para reconocer la pensión de jubilación, lo que descartaba, por consecuencia,

la sustitución de la prestación. ii) No se podía reconocer la pensión de sobreviviente del régimen general de pensiones, pues el medio de control debió interponerse contra Colpensiones, en razón a que los últimos años de aportes se realizaron como independiente ante dicho fondo. Por consiguiente, era un asunto de competencia del juez ordinario laboral y no del contencioso administrativo. En efecto, se constató que el tribunal accionado verificó la fecha en que falleció el cónyuge de la actora , el tiempo que laboró como empleado público, los aportes 21 realizados y la edad del causante, para así establecer que era aplicable la Ley 71 de 1988, para la cual se requería 60 años de edad para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. 21 En el año de 1996, estaba en vigencia la Ley 100 de 1993. Por otra parte, en la sentencia atacada se aclaró que en vía administrativa y judicial la actora solicitó el reconocimiento pensional post mortem y la sustitución de la prestación, pero que en primera instancia el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo de Bogotá concedió el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente consagrada en el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, orden que impartió a la Universidad Nacional. Ahora bien, la autoridad judicial accionada, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la mencionad