CE-11001-03-15-000-2019-01662-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PARA LA RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL - El contenido en la Ley 100 de 1993 / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida aplicación normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Configuración Corresponde a esta Sala determinar si (…) la sentencia acusada vulneró el derecho fundamental al debido proceso, al encontrarse incursa en las causales específicas de procedencia invocadas, esto es defecto sustantivo y, eventualmente, el desconocimiento del precedente. (…) La Sala advierte que [la autoridad judicial demandada] (…), al desatar el recurso de apelación, (…) estableció que debían negarse [las pretensiones de la demanda] toda vez que, a la luz de la postura de la Corte Constitucional contenida en las Sentencias SU-230 de 2015, SU-417 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-23 de 2018 resultaba improcedente la reliquidación de su pensión con la aplicación íntegra del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, incluido el ingreso base de liquidación. (…) [No obstante,] la accionante trabajó al servicio del Hospital Regional la Candelaria, a partir del 23 de junio de 1963, [por un espacio de más de 15 años] y, en ese orden (…), era beneficiaria del régimen de transición contemplado en el parágrafo 2 del artículo 1 de la citada Ley. (…) [Por lo que,] el régimen aplicable

para reliquidar su pensión era el contenido en la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978. (…) [Para la Sala, la autoridad judicial accionada,] al momento de realizar el análisis normativo sobre el régimen del cual era beneficiaria la accionante, se remitió al artículo 36, que determinó el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, e hizo extensivas las sentencias SU230 de 2015, SU-417 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018 (…), sin que ello implique que dichas reglas se hagan extensivas a otros regímenes como el contenido en la Ley 33 de 1985. (…) Luego, dicha aplicación resulta contraria al régimen del cual era beneficiaria la accionante, puesto que [dicha] interpretación (…) excede su ámbito de aplicación normativa, y en consecuencia, la sentencia proferida contiene un defecto sustantivo, en virtud de que se apartó del marco jurídico que correspondía analizar para resolver el caso concreto, vulnerando además el derecho fundamental al debido proceso. (…) [En consecuencia,] la Sala accederá a la solicitud de amparo interpuesta, por cuanto se encontró configurada la causal de defecto sustantivo, en la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 3 de octubre de 2018.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848

DE 1969 / DECRETO 1045 DE 1978 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1ARTÍCULO 3.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., diez (10) de Junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01662-00(AC)

Actor: MARÍA ALICIA PEDROZO DE GARCÉS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por la señora María Alicia Pedrozo de Garces, mediante apoderado judicial, contra el

Tribunal Administrativo del Magdalena.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1 Solicitud de amparo1

1. La señora María Alicia Pedrozo de Garcés, actuando por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 3 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, debido proceso y derecho a la igualdad procesal.

2. A título de amparo Constitucional, la parte actora pidió (se trascribe):

“1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA y

MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD,

DERECHO ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO

DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E

INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A

LA IGUALDAD PROCESAL, de la Señora MARIA ALICIA PEDROZO

DE GARCES.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA , en amparo de los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 04 de octubrebre de 2018, que REVOCO la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene reliquidar la pensión de asistido teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en 1 Folios 1 a 43 el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 04 de mayo de 1997 hasta el 03 de mayo de 1998.

4. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.” 1.2 Hechos 3. 1) La señora María Alicia Pedrozo de Garcés trabajó al servicio del Hospital Regional La Candelaria (Magdalena) como técnico en estadística desde el 23 de junio de 1963 al 3 de mayo de 1998. Adicionalmente, es importante mencionar que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 20 años de servicio.

4. 2) Le fue reconocida pensión por parte de la entonces Caja Nacional de Previsión, mediante Resolución No. 11443 de 17 de septiembre de 1996, con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir aplicando en su integridad la Ley 33 de 1985, incluido el ingreso base de liquidación, sin embargo, señaló que no se incluyeron todos los factores salariales durante el último año de servicios. 5. 3) Solicitó reliquidación de su pensión, la cual fue resuelta mediante la Resolución 14002 de 7 de junio de 2002 por parte de la Caja Nacional de Previsión, que accedió a sus pretensiones incrementando la cuantía de su pensión aplicando en su integridad la Ley 33 de 1985. 6. 4) El 5 de marzo de 2015, la accionante solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión, con el fin de que se incluyan todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –Sucesor procesal de la entonces Caja Nacional de Previsión-, mediante Resolución No. RDP 27714 de 7 de julio de 2015, despachó desfavorablemente la solicitud. Decisión confirmada por la Resolución No. RDP 41707 de 8 de octubre de 2015. 7. 5) Inconforme con lo anterior, la accionante, por intermedio de apoderado judicial, acudió al juez contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de solicitar que se reliquide su

pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios (IBL de Ley 33 de 1985), demanda que correspondió para su conocimiento al Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, con el radicado No. 2016-00009. 8. 6) El Juzgado, mediante Sentencia proferida el 5 de marzo de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y, ordenó a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales la reliquidación y pago de la pensión de jubilación a la señora María Alicia Pedrozo Garcés con el 75% promedio de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985. 9. 7) Inconforme con la decisión, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y, mediante Sentencia de 3 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Magdalena, revocó la providencia de primera instancia. Y denegó las pretensiones de la demanda. Para ello, acogió, principalmente, la postura unificada de la Corte Constitucional mediante Sentencias SU-230 de 2015, SU-417 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, e indicó que, si bien la accionante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 la Ley 100 de 1993, únicamente debía aplicarse la edad, monto y tiempo de servicios, pero en lo referente al ingreso base de liquidación, debió tenerse en cuenta los factores sobre los cuales

efectivamente cotizó, durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional. 1.3 Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas.

10. En primer lugar, es necesario establecer que la accionante alegó como fundamento de la vulneración de los derechos fundamentales invocados dentro de la sentencia enjuiciada, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente.

11. Al efecto, manifestó que el Tribunal Administrativo de Magdalena, al aplicar las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, de la Corte Constitucional y la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, está desconociendo la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado vigente al momento de presentar la demanda, es decir la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

12. Respecto de la aplicación de la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, que sirvió de base para la decisión del Tribunal Administrativo de Magdalena, estableció que no debió ser tenida en cuenta por el fallador de segunda instancia, toda vez que abarcó un régimen diferente al de la accionante, ya que estudió el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, el cual solo es aplicable a

Congresistas y Magistrados de Altas Cortes.

13. Agregó que la Sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, también aplicada por el Tribunal Administrativo de Magdalena no goza de efectos erga omnes y por ello no constituye precedente vertical de obligatorio acatamiento por todos los jueces de la república, ya que la mencionada sentencia, solo puede

extender sus efectos a quienes ostentan la misma calidad que la accionante, esto es, la de “trabajador oficial”.

14. Respecto a la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, señaló que fue expedida con efectos retroactivos y retrospectivos, lo cual desconoce los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

15. Adicionalmente, mencionó que la sentencia reseñada va en contravía de lo que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sentó como precedente con anterioridad, lo cual desconoce derechos adquiridos por la población y el respeto por las garantías judiciales.

16. Añadió que teniendo en cuenta que la Sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 fue proferida con posterioridad a la presentación de la demanda, la aplicación a su caso concreto violó competencias, procedimientos y derechos fundamentales constitucionales.

17. Finalmente, mencionó que el Consejo de Estado ha adoptado la posición de aplicar, en sede de tutela, el régimen de transición a los empleados públicos, en tanto edad, monto, como forma de liquidación, y con base en dichas sentencias se han decidido cientos de procesos ordenando la reliquidación de los pensionados con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

18. Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó como causal específica el defecto de desconocimiento del precedente. 1.4 Actuaciones procesales relevantes 1.4.1 Admisión de la acción de tutela

19. Por Auto de 2 de mayo de 20192, este despacho admitió la acción de tutela

y ordenó vincular al Juzgado 3 Administrativo del Circuito de Santa Marta y a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales como terceros con interés y notificar a las partes, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a los terceros vinculados. 1.4.2 Intervenciones

20. La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, en la medida que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, no incurrió en defecto material o sustantivo, sino que se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema.

21. Adicional a lo anterior, la entidad solicitó que se nieguen las pretensiones de la accionante, por no haber vulneración alguna, y en consecuencia, se ordene el archivo del expediente.

22. El Tribunal Administrativo del Magdalena rindió informe por medio del cual advirtió que la verdadera intención de la actora es revivir un debate ya precliudo dentro del proceso referenciado, pretendiendo convertir el trámite tutelar en una instancia adicional sin aceptar el fallo impartido por los jueces naturales del curso del proceso.

23. En consecuencia, señaló que, teniendo en cuenta que no se avizora vulneración alguna a los derechos fundamentales de la actora derivada de la providencia proferida, solicitó se deniegue lo solicitado.

24. El Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 Folio 77.

Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión previa 2.3 Problemas jurídicos. 2.4

Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.6 Conclusión. 2.1 Competencia

25. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2 Cuestión Previa 26. 1) Sobre los defectos alegados. La accionante, en su escrito inicial de tutela, mencionó que la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, dentro del proceso ordinario, presentó un defecto de desconocimiento del precedente jurisprudencial, en referencia a la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

27. En primer lugar, advierte la Sala que del escrito de tutela se desprende que la accionante busca la reliquidación de su pensión de jubilación con aplicación de la Ley 33 de 1985 en su integridad, teniendo en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, calculando el ingreso base de liquidación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, lo cual, a su juicio, es la normatividad aplicable a su caso concreto, lo cual se encuadra en la causal de defecto sustantivo.

28. No obstante, en este punto es importante aclarar que, dentro del presente

asunto, cobra relevancia el hecho de que la actora en sede ordinaria solicitó la aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, por lo cual se considera necesario establecer cuál es el régimen al que tiene derecho la actora y, es más beneficioso a sus pretensiones.

29. En ese orden, el defecto a estudiarse dentro del asunto puesto bajo estudio será el defecto sustantivo, con relación al régimen aplicable a la actora, conforme con las Leyes 100 de 1993 y 33 de 1985.

30. Por otro lado, únicamente se analizará el defecto de desconocimiento del precedente, en la medida que el régimen aplicable a la actora sea el de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que las reglas que contenidas en los precedentes jurisprudenciales debatidos, como son las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y las Sentencias de Unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 y de 28 de agosto de 2018, en principio, aplican a quienes resulten beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 31. 2) Sobre los derechos fundamentales que la actora consideró vulnerados.

Pese a que la accionante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, derechos adquiridos, expectativas legítimas, seguridad jurídica, favorabilidad, inescindibilidad, debido proceso e igualdad, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: (1) de los fundamentos de la violación presentados por la accionante se tiene que

la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y (2) la presunta vulneración de los derechos invocados por la accionante, surgen como consecuencia de la afrenta al derecho al debido proceso, y en el evento de encontrar lesionado referido derecho, se estudiaran las posibles afectaciones a los demás derechos.

32. Así, la Sala se enfocará en determinar si con el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena de 3 de octubre de 2018, se vulneró el derecho fundamental al debido proceso. 2.3 Problemas jurídicos

33. Corresponde a esta Sala determinar si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

34. De resultar afirmativo, se estudiará si la sentencia acusada vulneró el derecho fundamental al debido proceso, al encontrarse incursa en las causales específicas de procedencia invocadas, esto es defecto sustantivo y, eventualmente, el desconocimiento del precedente. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial3

35. La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales4.

36. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la Sentencia de 3 de octubre de 2018, del Tribunal Administrativo de Magdalena, en el que se revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión

controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, no se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 del CAPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone la peticionaria.

37. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, comoquiera que, el fallo enjuiciado fue proferido el 3 de octubre de 2018, y la acción de tutela se interpuso el 25 de abril de 2019.

38. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual no se trata de un fallo de tutela.

39. Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo los derechos que la actora consideró vulnerados.

40. Finalmente, se resalta, que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que se ataca una providencia judicial por desconocimiento del precedente constitucional, y se advierte la posible vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso.

41. En ese orden, evidencia la Sala que en el presente caso se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan a la accionante, para la interposición del amparo de tutela. 3 Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 4 Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T066 de 2019.

42. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si se configuran o no las causales especiales que invocó la señora María Alicia Pedrozo de Garcés. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial5 2.5.1 Defecto sustantivo6 y marco específico

43. Esta causal se fundamentó en el hecho de que el fallo proferido negó el derecho reclamado, bajo el argumento que el ingreso base de liquidación no hace parte de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que, ese elemento, en efecto, hace parte de la transición y en esa medida debió aplicarse íntegramente la Ley 33 de 1985.

44. Para analizar la presente causal, es necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual estableció: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida

en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Subrayas y negritas de la Sala) 5 Supra. Pie de página 3. 6 De acuerdo con la sentencia C 590 de 2005 el defecto sustantivo se configura en “los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.”

45. En el caso concreto, de acuerdo con lo expuesto en la acción de tutela, el régimen de transición de la actora, es el contenido en la Ley 33 de 1985, que dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que

trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. PARÁGRAFO 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. “ (Subrayado propio)

46. No obstante lo anterior, atendiendo a que la accionante fue vinculada al sector público en 1963, y que, en esa medida, puede resultar beneficiaria de la transición de la norma anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, la Ley 33 de 1985, se revisará lo relativo a ello.

47. Con respecto a este punto, es importante mencionar que en reciente jurisprudencia7, el Consejo de estado reiteró la mencionada postura como pasa a verse (se transcribe): 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A Sentencia de 31 de enero de 2019. Radicado: 410012331000201200101 01 (1145-2016). “Igualmente, se advierte que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 33 de 1985, pues tenía más de 15 años de servicio para su entrada en vigencia, lo cual no se afecta por el hecho de que la prestación hubiera sido reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que de acuerdo con el análisis efectuado en precedencia su pensión debía regirse por la Ley 6 de 1945 y no las reglas y subreglas definidas para los beneficiarios del régimen de transición de la mencionada Ley 100 de 1993 en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado .

Así las cosas, se observa que el acto de reconocimiento, Resolución 01344 del 29 de junio de 1999, fue expedido de acuerdo con la normativa que regía la situación del señor Pablo Emilio Flórez González, tal y como se desprende de su contenido, tal y como se anotó previamente. Sin embargo, la liquidación de la mesada debía tener en cuenta los factores salariales que el servidor devengó durante el último año de servicios, en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aspecto en relación con el cual, del análisis

de los documentos aportados al plenario, se evidencia que la prima de navidad no fue incluida en la liquidación de la prestación, como lo indicó la sentencia de primera instancia, emolumento que debió ser tenido en cuenta para el cálculo de la mesada.” (Negritas y subrayas propias).

48. En virtud a lo anterior, las reglas que fueron establecidas por las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la Sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, no pueden aplicarse al régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que su aplicación únicamente hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

49. En consecuencia, habrá de determinarse si la accionante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o se le debieron aplicar las previsiones del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 2.5.2. Hechos probados jurídicamente relevantes 50. 1) De conformidad con la Resolución 11443 de 17 de septiembre de 1996, la accionante nació el 4 de febrero de 1945 y, adquirió su estatus pensional el 4 de febrero de 1995, cuando acreditó 50 años de edad a la luz del parágrafo 2, artículo 1 de la Ley 33 de 19858. 8 folios 120-121 51. 2) La señora María Alicia Pedrozo de Garcés, laboró al servicio del Hospital Regional La Candelaria desde el 23 de junio de 1963 al 3 de mayo de 1998, como

asistente de Estadística9. 52. 3) Le fue otorgada pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión, mediante Resolución 11443 de 17 de septiembre de 1996, la cual se calculó conforme lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el 75% promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 meses y 4 días. La pensión quedó supeditada al retiro definitivo del servicio10. 53. 4) Cajanal reliquidó la pensión de la accionante mediante Resolución 26968 de 16 de octubre de 1998, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, calculada con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 3 de mayo de 1998, esto es la asignación básica y la prima de servicios prestados. La pensión se hizo efectiva a partir del 4 de mayo de 1998 por retiro del servicio11. 54. 5) Mediante Resolución 21851 de 9 de mayo de 2006, la Caja Nacional de Previsión reliquidó la pensión de la accionante teniendo en cuenta que en la reliquidación efectuada mediante Resolución 26968 no se incluyó la prima de antigüedad como factor de salario, decisión con efectos fiscales a partir del 19 de diciembre de 2002 por prescripción trienal12. 55. 6) La accionante solicitó nuevamente reliquidación pensional, con fundamento en los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003, Cajanal mediante Resolución PAP 8429 de 10 de agosto de 2010, negó la petición, en consideración

a que la accionante al momento del retiro del servicio no contaba con 55 años de edad, requisito indispensable para acceder a su pretensión13. 56. 7) Finalmente, la accionante solicitó ante la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –sucesor procesal de CAJANALque su pensión de jubilación sea reliquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, es decir, además de los ya reconocidos, los siguientes: prima de alimentos, prima de navidad, prima de servicio, prima de vacaciones y 9 Folios 132-133 10 Folios 120-121 11 Folios 132-133 12 Folios 129-131 13 Folios 123-125 vacaciones; puesto que resulta beneficiaria del régimen de transición contemplado en las Leyes 33 y 62 de 1985. La citada entidad con Resolución RDP 27714 del 7 de julio de 2015, negó la solicitud de reliquidación de pensión de vejez de la accionante al señalarle que su régimen pensional era el de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, decisión que fue confirmada mediante la Resolución RDP 41707 de 8 de octubre de 201514. 57. 8) Inconforme con lo anterior, la accionante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 041707 y RDP 27714 de 2015 proferidas por la UGPP, y se reliquide su pensión teniendo en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985. El asunto le correspondió por reparto al

Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y, mediante Sentencia de 5 de marzo de 2018, accedió a las pretensiones de la señora María Alicia Pedroza Garcés y, en con