CE-11001-03-15-000-2019-01664-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / DEFECTO

POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / NIVELACIÓN

SALARIAL / ASIGNACIÓN DE FUNCIONES PROPIAS DE OTRO CARGO POR

RECOMENDACIÓN DE LA RESPECTIVA ADMINISTRADORA DE RIESGOS

LABORALES

[N]o se advierte una indebida aplicación del precedente, como lo alega la demandante, sino por el contrario, el sustento de la decisión en un precedente con similitud fáctica que permitía abordar el caso desde esa misma perspectiva, lo cual para la Sala resulta razonable. En cuanto a las citas jurisprudenciales del Consejo de Estado a las que alude en el escrito de tutela, se advierte que estas no regulan casos con situaciones de hecho iguales, lo que impide hablar de un desconocimiento de estas jurisprudencias, (…) frente al precedente horizontal que se cita, (…) además de no tener el carácter de vinculante, no se cuenta con el antecedente citado, pues no fue aportado con el escrito de tutela. (…)Finalmente, en lo que tiene que ver con la inconformidad de la actora frente a la inactividad en el proceso por parte de la entidad demandada, debe advertir la Sala que el Tribunal asumió la competencia para definir el caso, habilitado por el recurso de alzada presentado por la parte demanda, lo que le permitió analizar la situación, independientemente de las actuaciones surtidas en la primera instancia. Por las razones expuestas, al no evidenciarse la configuración del defecto por desconocimiento del precedente alegado por la actora, se negarán las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01664-00(AC)

Actor: MARICELA DEL CARMEN ESCOBAR SERRANO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Maricela del Carmen Escobar Serrano, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 15 de marzo de 2019, la señora Maricela del Carmen Escobar Serrano, quien actúa por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, por considerar vulnerados sus derechos a la igualdad y al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes1: “Con fundamento a las razones de hecho y de derecho relacionados, solicito muy respetuosamente a esa Honorable Corte del Consejo de Estado, amparar los derechos fundamentales de la accionante, DERECHOS DE IGUALDAD Y AL DEBIDO PROCESO, y ordene al Tribunal Administrativo del Magdalena revoque la sentencia del 27 de febrero del 2019, dentro del proceso 47-001-3333-004-2015-00159-01 y

en sede de esta instancia confirme la del a quo acorde con los precedentes judiciales, la Constitución Política y la Ley”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos los siguientes: 2.1. El 5 de mayo de 1998, Maricela del Carmen Escobar Serrano fue nombrada como Auxiliar de Servicios Generales, Código 6020, Grado 02, y posesionada el 8 de junio de 1998, adscrita al Departamento Administrativo de Educación y Cultura del Distrito de Santa Marta. 2.2. Narró que luego de sufrir un accidente de trabajo, y con ocasión de las secuelas permanentes que le quedaron, mediante Resolución No. 1744 del 17 de mayo de 2007 se le asignaron funciones de portera.

El 10 de noviembre de 2008 le ratificaron las funciones como Celadora en el IED de Bonda, sede Los Laureles. 2.3. El 14 de noviembre de 2014, solicitó al Alcalde del Distrito de Santa Marta, que se le pagara su salario acorde con las funciones de celadora que desempeñaba y a las responsabilidades del cargo, y que en consecuencia, se le reliquidaran los salarios, primas legales y extralegales, prestaciones, aportes a la seguridad social y demás emolumentos, desde el 17 de mayo de 2007, fecha desde la cual se desempeña como celadora. Mediante acto administrativo del 6 de marzo de 2015 la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta dio respuesta negativa a su solicitud. 2.4. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Alcaldía Distrital de Santa Marta –

Secretaría de Educación Distrital, pretendiendo la nulidad del acto administrativo desfavorable, y que en consecuencia, se pagaran sus salarios y demás prestaciones acorde con sus responsabilidades y funciones laborales. 2.5. Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Santa Marta, que mediante sentencia del 18 de diciembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, basado en el principio de derecho laboral según el cual “a trabajo igual salario igual”. En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y dispuso el pago de las diferencias salariales adeudadas y no pagadas con anterioridad al 14 de noviembre de 2011. 2.6. La parte actora solicitó la adición de la sentencia, la cual fue resuelta mediante providencia del 5 de abril de 2018, en el sentido de adicionar el restablecimiento del derecho ordenando al distrito de Santa Marta que además de las diferencias salariales, cancele las prestaciones sociales y aportes a la salud 1 Folio 21. adeudados y no pagados, desde el mes de junio de 2007 hasta la fecha que deje de desempeñar las funciones de celaduría. 2.7. La parte demandada apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, que en providencia del 27 de febrero de 2019, revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. 2.7.1. Luego de citar jurisprudencia al respecto, afirmó que quien pretenda una nivelación salarial por considerar que la función que cumple es equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que

cumpla con las mismas funciones y que cuenta con la misma preparación, además de acreditar los requisitos que exige el empleo respecto del cual se pide la compensación. 2.7.2. Señaló que en el caso concreto no estaba probado que la accionante contara con la misma formación de quienes desempeñaban el cargo, funciones y responsabilidades de celaduría y además, que lo que era realmente relevante era que la señora Escobar Serrano pasó a desempeñar las funciones de celaduría con ocasión de un concepto técnico emitido por la ARP Colpatria. 2.7.3. En ese orden de ideas, consideró que no podía entenderse que por el hecho de haber adecuado a la accionante en otras labores que se ajustaran a su condición de salud y le permitieran continuar laborando de manera segura, se hubiera tratado de encubrir un manejo discriminatorio en materia salarial exigiéndole el cumplimiento de iguales funciones de otro cargo, ya que lo que generó tal cambio fueron las recomendaciones de medicina laboral.

3. Fundamentos de la acción Considera que al proferir la sentencia del 27 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Magdalena vulneró los derechos fundamentales que invoca al incurrir en defecto por desconocimiento el precedente. Explicó lo siguiente: 3.1. El Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial vertical, porque se apartó de sentencias proferidas por el Consejo de Estado en casos similares al suyo, y porque la decisión se basó en una sentencia que había estudiado un caso diferente.

Concretamente dijo que el Tribunal accionado se apoyó en la sentencia del 20 de septiembre de 2018, con ponencia del doctor William Hernández Gómez,

radicación No. 05001-23-33-000-2014-00351-01 (4327-16), Consejo de Estado, Sección Segunda, donde se examinó un caso parecido pero no igual al suyo 3.2. De igual manera considera que se desconoció el precedente horizontal, que en casos similares ha protegido el derecho fundamental bajo el principio “a trabajo igual salario igual”. Citó la sentencia proferida en el proceso con radicación No. 47001-3333-007-2015-00179-00, demandante: Jorge Eliecer Ochoa Patiño, demandado: Alcaldía Distrital de Santa Marta – Secretaría de Educación Distrital. 3.3. Citó abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con el derecho a la igualdad y la justicia rogada. 3.4. Igualmente mencionó apartes de sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con la definición de salario para los empleados públicos; citó una sentencia en la que se trató el tema de un docente que desempeñaba funciones que correspondían a otro tipo de docente y que implicaban aplicar el principio “a salario igual trabajo igual”2; y mencionó una decisión relacionada con la violación del derecho a la igualdad en materia laboral donde se señalaron unos elementos a efectos de constatar un eventual tratamiento discriminatorio3. 3.5. Se refirió a una sentencia de tutela del 19 de mayo de 2007, radicado 200602407-01 con ponencia de la doctora Martha Sofía Sanz Tobón, en la que se concluyó que no existían pruebas que acreditaran que los dos carpinteros cuyas

asignaciones eran analizadas, se encontraban en igualdad de condiciones, ya que no se conocía si ambos desempeñaban el mismo cargo y devengaban los mismos factores salariales. 3.6. Finalmente, censuró la inactividad de la parte demandada a lo largo del proceso, y dijo que se había actuado oficiosamente en favor de los demandados, ya que no había solicitud expresa de estos en ese sentido, y sin embargo, se negaron las pretensiones de su demanda, lo que conllevó a la vulneración de sus derechos fundamentales.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 26 de abril de 2019, se admitió la presente acción, se dispuso la vinculación de la autoridad judicial accionada, se ordenó vincular como terceros con interés a la Alcaldía Distrital de Santa Marta – Secretaría de Educación Distrital y al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Santa Marta.

Igualmente se dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (folio 75). 4.2. El Tribunal Administrativo del Magdalena, manifestó que en ningún momento se privó a la parte actora de concurrir al proceso y que, por el contrario, la solicitud de amparo estaba dirigida a revivir el debate ya precluido dentro del proceso, pretendiendo convertir la tutela en una instancia adicional. Que de la revisión hecha al trámite procesal adelantado en el expediente ordinario, no se advertía una vía de hecho ya que el curso del proceso se había seguido conforme a las normas y precedentes judiciales a procesos de esa naturaleza, observando los principios constitucionales que rigen la adecuada administración de justicia.

En consecuencia, pidió que se declarara la improcedencia del amparo de tutela. 4.3. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Santa Marta, la Alcaldía Distrital de Santa Marta – Secretaría de Educación Distrital y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron. 2 Cita una sentencia del 28 de enero de 2010, radicación No. 05001-23-31-000-1999-01198-01, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Sentencia del 22 de mayo de 2008, radicación No. 18001-23-31-000-2001-00241-01, con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Magdalena en providencia del 27 de febrero de 2019, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial al negar las pretensiones de la demanda que promovió, con base en jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, en relación con temas de nivelación salarial y frente a casos con similitud fáctica al de la accionante.

4. Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial y su análisis en el caso concreto. 4.1. Para la Sala, es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se

4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 4.2. De acuerdo con los antecedentes del caso, la accionante quien inicialmente fue nombrada en un cargo de Auxiliar de Servicios Generales, luego le fueron asignadas funciones de celaduría, con ocasión de un dictamen de la ARP que indicó, que luego de realizada una valoración por medicina laboral a raíz de un accidente de trabajo sufrido, determinó que la señora Escobar Serrano podía

realizar actividades laborales con tareas restringidas. Es así como el problema jurídico propuesto por el Tribunal accionado, fue analizar si la actora tenía derecho a la homologación del cargo de Auxiliar de Servicios Generales con el de Celaduría que venía desarrollando, y que era lo que se pretendía con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.3. Así entonces, la sentencia se ocupó de revisar el desarrollo jurisprudencial en casos de nivelación salarial, e indicó que de tiempo atrás, la jurisprudencia había señalado que el empleado público que pretendiera tal reconocimiento, debía acreditar el cumplimiento de las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclamaba el salario, y que reunía los requisitos exigidos para ocuparlo, citando no solo providencias de tutela de la Corte Constitucional en tal sentido, sino también un pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el que se indicó que correspondía al demandante acreditar de manera fehaciente que se ejecutaba la misma labor, la misma categoría, contaba con la misma preparación y contaba con las mismas responsabilidades de un empleado vinculado a dicho cargo. 4.4. Sin embargo, establecida esta regla en materia de nivelación salarial en ese tipo de casos, advirtió ya en el caso concreto, que la situación de la señora Maricela del Carmen Escobar Serrano tenía la particularidad de haber sido un traslado del cargo de Auxiliar de Servicios Generales al de Celaduría “debido al concepto técnico emitido por la doctora SONIA GRANADOS de la entidad de riesgos profesionales ARP COLPATRIA; en la cual se determinó que la accionante

solo podía realizar actividades y/o tareas restringidas” (folio 70). Esto llevó entonces al Tribunal a citar la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 20 de septiembre de 2018, radicación No. 05001-23-33000-2014-00351-01 (4327-16), que se ocupó de analizar un caso similar, esto es, un cambio de funciones en obedecimiento a las recomendaciones efectuadas por el médico de salud ocupacional, concluyéndose en esa providencia que lo que hizo el empleador respecto de sus funciones, fue precisamente amparar a la trabajadora y evitar una mayor afectación a sus condiciones de salud. Se dijo textualmente en dicha providencia: “Aunado a lo anterior, es claro que la parte demandada cambió ciertas funciones de la demandante -lo cual fue solicitado por la señora Muñetón Yepes-, en obedecimiento a las recomendaciones efectuadas por el médico de salud ocupacional, como de hecho la misma entidad se lo explica para negar la nivelación. Ello demuestra que contrario a vulnerar o transgredir los derechos laborales de la señora Muñetón Yepes, lo que hizo su empleador respecto de sus funciones fue precisamente ampararlos y evitar una mayor afectación a sus condiciones de salud. Luego, mal podría entenderse que ello genera un trato desigual como lo pretende hacer ver la demandante, que conlleve el pago de salarios del otro cargo. En efecto, al atender la entidad demandada las recomendaciones médicas que requería la demandante y solicitadas por esta, esto es, buscar otras labores que se adecuaran a su condición de salud y que le permitieran seguir ejecutando sus labores; no se puede concebir que se le exigió a ella el cumplimiento de iguales funciones de otro cargo para

encubrir un trato discriminatorio en materia salarial; toda vez que el único objetivo que motivó y generó el cambio de funciones por parte de la demandada, fueron las recomendaciones de salud ocupacional una vez le fueron puestas en conocimiento de hecho por la misma demandante, las cuales se prolongaron y reiteraron en el tiempo, lo que impuso su materialización en el desempeño laboral de la señora Muñetón Yepes en condiciones dignas y adecuadas en protección a su salud”. 4.5. Pues bien, en esa misma línea el Tribunal Administrativo del Magdalena consideró que se trataba de un precedente aplicable a la situación de la actora, que no podía asimilarse a un simple capricho del empleador de cambiarla de funciones, sino que se trató de adecuarla en otro tipo de labores que se ajustaran a su condición de salud “y le permitieran seguir laborando de forma segura”, como lo indica textualmente la providencia cuestionada. De esta manera no se advierte una indebida aplicación del precedente, como lo alega la demandante, sino por el contrario, el sustento de la decisión en un precedente con similitud fáctica que permitía abordar el caso desde esa misma perspectiva, lo cual para la Sala resulta razonable. 4.6. En cuanto a las citas jurisprudenciales del Consejo de Estado a las que alude en el escrito de tutela, se advierte que estas no regulan casos con situaciones de hecho iguales, lo que impide hablar de un desconocimiento de estas jurisprudencias, pues el juez debe analizar el caso y reforzar su argumento con pronunciamientos que sean acordes y similares a la situación concreta, pues como se dijo al inicio del presente estudio “Es posible plantear la transgresión del

precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente)”. Y frente al precedente horizontal que se cita, la Sala estima del caso precisar que además de no tener el carácter de vinculante, no se cuenta con el antecedente citado, pues no fue aportado con el escrito de tutela. 4.7. Finalmente, en lo que tiene que ver con la inconformidad de la actora frente a la inactividad en el proceso por parte de la entidad demandada, debe advertir la Sala que el Tribunal asumió la competencia para definir el caso, habilitado por el recurso de alzada presentado por la parte demanda, lo que le permitió analizar la situación, independientemente de las actuaciones surtidas en la primera instancia. 4.8. Por las razones expuestas, al no evidenciarse la configuración del defecto por desconocimiento del precedente alegado por la actora, se negarán las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Maricela del Carmen Escobar Serrano, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero