CE-11001-03-15-000-2019-01675-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Responsabilidad estatal por el hecho del legislador / ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO - No genera por sí mismo un daño antijurídico / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIALConfiguración [L]a Sala abordará el estudio de los argumentos planteados a partir el denominado defecto por desconocimiento del precedente judicial [decantado en] la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 21 de marzo de 2018 (…), expedida por importancia jurídica, relacionada con los daños ocasionados como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo o la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma. (…) [Para la Sala,] resulta claro que la declaratoria de nulidad, no puede ser considerado en sí mismo un daño antijurídico, que conlleve a la declaratoria de responsabilidad administrativa por las cargas que impuso durante el tiempo que permaneció vigente, era necesario, entonces, que el juez de la reparación directa, como ordinariamente ocurre, verificara los elementos que componen el juicio de responsabilidad, esto es, la existencia efectiva de un daño antijurídico y su imputabilidad. (…) [No obstante,] el juicio de responsabilidad que llevó a cabo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A no se compadece con los criterios establecidos por la Sala Plena del Consejo de Estado a fin de determinar la antijuridicidad de las normas excluidas del ordenamiento jurídico en virtud de la

declaratoria de inexequibilidad o nulidad de las mismas. (…) [Razón por la que,] la Sala se releva de hacer pronunciamiento, en tanto que, se encuentra configurado el defecto por desconocimiento del precedente judicial invocado por la parte actora. (…) [En consecuencia, se encuentra] acreditada la vulneración de los derechos fundamentales invocados y, en esa medida, se impone acceder a las pretensiones de la acción de tutela instaurada por la [entidad accionante].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01675-00(AC)

Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela presentada, mediante apoderada, por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El Ministerio de Hacienda y Crédito Público ejerció acción de tutela contra la citada autoridad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Conceder el amparo constitucional inmediato de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la sostenibilidad fiscal y seguridad jurídica, de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, vulnerados actualmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A”, al incurrir en vía de hecho (sic) con ocasión de la sentencia del 24 de enero de 2019 proferida en segunda instancia, dentro del medio de control de reparación directa, bajo radicado número 11001333603420150030301, ejercido por el señor Julio Cesar Sánchez Gómez.

SEGUNDA: En consecuencia, en sede de amparo constitucional y con el fin de evitar un perjuicio irremediable, declárese dejar sin efectos, la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fecha 24 de enero de 2019, sin perjuicio de las demás medidas que el juez de tutela considere necesarias, pertinentes e idóneas para salvaguardar los derechos constitucionales que se vean afectados.

TERCERA: Finalmente, de manera respetuosa se solicita al Consejero Ponente, se vincule al presente trámite de tutela, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y al actor de la demanda de reparación directa, por tener interés legítimo en las resultas del presente amparo, en virtud del inciso final del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991”.1

Como medida cautelar solicitó: “(…) Teniendo en cuenta lo anterior, se solicita como medida provisional de urgencia, la

suspensión del cumplimiento del fallo objeto de cuestionamiento. Así las cosas, se considera que en el presente caso se configura la primera de las hipótesis planteadas por la Corte Constitucional, relativa a la necesidad de la medida para evitar la amenaza existente concrete una vulneración a los derechos fundamentales de las entidades accionantes, pues tal como se explicó en el acápite respectivo, el derecho al debido proceso en cabeza del Ministerio de Hacienda se encuentra amenazado por la condena impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su sentencia del 24 de enero de 2019. En síntesis, de no adoptarse la medida provisional solicitada se podría ver frustrada toda eficacia de un eventual fallo que tutele los derechos fundamentales de las entidades accionantes”2.

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como relevantes los siguientes hechos: El Presidente de la República, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, profirió el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, por medio del cual expidió el Régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía 1 Folios 13 (revés) y 14. 2 Folio 13.

Nacional, creado mediante el Decreto 132 de 1995, el cual fue firmado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Defensa Nacional. Que en virtud del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 del 27 de junio de 3 1995, la Policía Nacional tuvo a cargo el recaudo de los descuentos de tres días de salario de la prima de vacaciones del personal del nivel ejecutivo con destino a

los planes de recreación ejecutados por el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, hasta el año 2011. El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 28 de febrero de 2013 4 [Exp. 1238-07], en el trámite de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, declaró la nulidad del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995 por infracción directa del artículo 338 de la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992. El señor Julio Cesar Sánchez Gómez ejerció del medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Defensa a fin de obtener el reintegro de las sumas que fueron descontadas en vigencia del parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995. El Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral de Bogotá, en sentencia del 31 de enero de 2018, declaró probada la excepción de inexistencia del daño antijurídico y negó las pretensiones de la demanda. La apoderada judicial del señor Sánchez Gómez interpuso recurso de apelación, con fundamento en que los efectos de la sentencia de nulidad no se debían entender únicamente hacia futuro, sino que debía entenderse que aplicaba la regla general, esto es, efectos retroactivos o ex tunc. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 24 de enero de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en

su lugar, declaró la responsabilidad administrativa de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público por los perjuicios que le causó al demandante la promulgación y aplicación del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995. Para concluir lo anterior, el tribunal precisó que, dado que la norma fue declarada nula en vigencia del Decreto 01 de 1985, la nulidad de la norma se entiende con carácter retroactivo, posteriormente, abordó el estudio de los elementos de la responsabilidad administrativa y en punto al análisis de los perjuicios causados, estableció que, si bien, se acreditó que como consecuencia de la expedición de la norma se realizaron una serie de descuentos, no existió certeza sobre el carácter dañino de las retenciones, -en consideración a la destinación para la que estaban dispuestas-. 3 “Artículo 11. Prima de vacaciones. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones por cada año de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, conforme a los factores que se señalan en el artículo 13 de este Decreto. Parágrafo 1º. Cuando el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se encuentre en comisión en el exterior e hiciere uso de vacaciones, percibirá la prima referida en pesos colombianos que se liquidará tomando como base los factores que se señalan en el artículo 13 de este decreto. Parágrafo 2º . De la prima de vacaciones se descontará el valor correspondiente a tres (3) días del sueldo básico, el que ingresará al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, con destino a

planes de recreación. Parágrafo 3º. La prima de vacaciones debe liquidarse en la nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que los interesados vayan a disfrutar sus vacaciones anuales”. 4 Radicado número: 11001032500020070006100. Sin embargo, que, resultaba desproporcionado imponer al demandante la carga de demostrar que no se benefició de las inversiones que se realizaron con los dineros descontados, pero, dado que, la entidad demandada tampoco asumió la carga probatoria de demostrar que los dineros que se recaudaron retornaron en beneficios ciertos de los cuales hizo uso el actor, concluyó que correspondía reconocer los perjuicios materiales reclamados, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante.

3. Fundamentos de la acción de tutela La entidad demandante sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto material o sustantivo, en violación del precedente judicial y en violación directa de la Constitución, con fundamento en las razones que se pasan a resumir.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó de indebida forma el artículo 90 de la Constitución Política porque: (i) al momento de proferir sentencia, estimó que “que la sola declaratoria de nulidad del acto administrativo general bastaba para tener por acreditada la existencia de un daño antijurídico” sin hacer el análisis que permitiera determinar si la responsabilidad administrativa resultaba atribuible al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, (ii) no evaluó la existencia concreta de perjuicio alguno, ni la antijuridicidad del daño, el cual lo hizo depender únicamente en la

declaratoria de nulidad de la norma. Insistió en que no se acreditó la antijuridicidad del daño, como condición necesaria para que sea indemnizable, asimismo, indicó que no tiene tal carácter porque los descuentos efectuados anualmente al personal de la Policía Nacional sobre la prima de vacaciones, durante la vigencia del parágrafo, tenía fundamento legal y la sentencia que lo declaró nulo no afectó situaciones jurídicas consolidadas. Además, sostuvo que se desconocieron las normas que regulan las competencias del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las cuales –de conformidad con el artículo 2 del Decreto 4712 de 2008 – son eminentemente normativas y encaminadas al establecimiento de políticas públicas del sector, dentro de las cuales no se encuentran las relacionadas con la indemnización de perjuicios por la declaratoria de nulidad de los actos administrativos generales, menos aun los que se suscriben en función de dirigir la política económica del país. Frente al desconocimiento del precedente judicial, invocó como desconocida la sentencia del 21 de marzo de 2018 [Exp. 29.352] de la Sala Plena de lo 5 Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, relacionada con los daños ocasionados como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo o declaratoria de inconstitucionalidad de una norma, para lo cual, hizo amplia trascripción de las consideraciones de la sentencia – párrafos 15.3.1.4 a 15.3.2.2 –, en relación con la tesis de la antijuridicidad como incompatibilidad con la norma superior.

Con base en lo anterior, insistió en que el daño no surge de la inconformidad de la norma con las normas superiores, sino que, en términos de seguridad jurídica, los efectos son hacia el futuro y las situaciones jurídicas que se consolidaron resultan inmodificables. Asimismo, hizo referencia al precedente horizontal, para señalar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, en la Subsección B, en casos 5 Radicado número: 25000232600020030020601. con identidad fáctica, negó la reparación pretendida, específicamente, citó las sentencias del 26 de septiembre de 2018 y del 18 de julio de 2018 . 6 7 Agregó que el desconocimiento del precedente judicial también tuvo lugar en lo que atañe a las situaciones jurídicas consolidadas, en vigencia de un acto que posteriormente fue declarado nulo. Para el efecto trascribió apartes de la sentencia del 9 de octubre de 2014 [Exp. 32.567], en el que se especifica que, si 8 bien, por regla general los efectos de la declaratoria de nulidad tienen efectos ex tunc, desde el momento en que se profiere el acto acusado y las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, también lo es, que la jurisprudencia ha establecido que esa declaratoria no afecta situaciones jurídicas concretas e individuales que se hayan producido en vigencia del mismo. Que la sentencia se limitó a señalar que el caso no podía ser tratado bajo la perspectiva del hecho del legislador porque no se trató de una ley sino de un

decreto, pero pasó por alto pronunciarse sobre la jurisprudencia referente a situaciones jurídicas consolidadas y a la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado del 21 de marzo de 2018, en la que se pronunció sobre los efectos de las sentencias de nulidad, conclusión que se encuentra totalmente contraria a la que adoptó el tribunal. Para sustentar el cargo por violación directa de la Constitución, dijo que la declaratoria de responsabilidad administrativa derivo de una interpretación errónea de las normas aplicables, como es el caso del artículo 90 Constitucional, con lo cual se generó grave perjuicio a las arcas del Estado y se desconoció el Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, en tanto que, el hecho de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en coordinación con el Departamento de Planeación Nacional prepara el proyecto de presupuesto, no quiere decir que el ente ministerial deba responder por todas las obligaciones que puedan surgir a cargo de la Nación.

4. Trámite previo El despacho sustanciador, mediante auto del 9 de mayo de 2019, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A y al Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Bogotá, al señor Julio César Sánchez Gómez y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, como terceros interesados en el resultado del proceso.

Al tiempo que, negó la medida provisional solicitada y precisó que sería el fallo la oportunidad para pronunciarse respecto de la presunta vulneración de los

derechos fundamentales invocados.

5. Oposiciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A guardó silencio.

6. Intervención de los terceros interesados 6 Radicado número: 11001333603320150033301. 7 Radicado número: 11001333603620150041001. 8 Radicado número: 25000232600020030051401.

El Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Bogotá hizo relación de los hechos que dieron origen a la presente acción, dijo que no existió violación alguna de los derechos invocados y se refirió al fundamento de la decisión que adoptó en sede de primera instancia del proceso de reparación directa, que se cuestiona por esta vía, mediante la que negó las pretensiones de la demanda ordinaria. Precisó que de la lectura del fallo en virtud del cual la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, es posible concluir que: (i) la declaratoria de nulidad estuvo fundada en el hecho de que la norma en cuestión creaba una contribución parafiscal y, en tal medida, la norma debía ser emitida por el legislador y no por el Presidente de la República; como en efecto ocurrió y, (ii) el fallo declaró la nulidad del parágrafo sin referirse a la retroactividad de la decisión; en otras palabras, la sentencia acogió la regla general que rige en materia de fallos de constitucionalidad, esto es, los efectos hacia futuro o ex tunc. Que esos dos aspectos del fallo de nulidad, en su criterio, resultaron

determinantes a la hora de dilucidar la procedencia de declarar o no la responsabilidad del Estado “por el hecho del legislador”. Por virtud de la primera de tales consideraciones, es claro que el dinero efectivamente recaudado tenía por destinación la realización de inversiones y gastos en beneficio de los propios sujetos pasivos de la retención, con lo cual se pone en entre dicho el carácter dañino de las retenciones, pues, en estricto sentido, siendo que el régimen de responsabilidad invocado supone la existencia de un desequilibrio frente a las cargas públicas, resulta paradójico que no existiera una ventaja por parte de los sujetos pasivos de la retención, habida cuenta de que con ocasión de la retención se vieran beneficiados con ser titulares de los derechos de disfrute sobre determinados bienes y servicios. Indicó que es propio del régimen de responsabilidad conocido como el hecho del legislador que exista un grave desequilibrio frente a las cargas públicas, el cual no se encontró debidamente acreditado, por el contrario, dijo que, emerge con claridad que al dinero recaudado en virtud de la mencionada contribución le fue asignado un propósito, que al menos sobre el papel, desvirtúa la existencia de un daño. Frente a este último particular, resaltó que el Consejo de Estado, al declarar la nulidad de la norma en cuestión, no lo hizo en consideración a que la misma supusiera la imposición de una carga desproporcionada frente a la administración, sino que lo hizo exclusivamente en atención a la falta de legitimidad del sujeto emisor de la norma jurídica. Por otra parte, en lo que se refiere a los efectos de la sentencia del Consejo de

Estado, indicó que la jurisprudencia de la misma Corporación ha señalado que no existe posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador cuando el fallo en virtud del cual se declara la inconstitucionalidad de una norma, no señala expresamente que el mismo tiene carácter retroactivo, en otras palabras, la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador solo tiene cabida en el evento en el que el fallo de constitucionalidad que lo respalda haya dispuesto expresamente que el mismo tendría efectos retroactivos o ex tunc. Que, por regla general, las decisiones que tienen por efecto la eliminación de una norma jurídica del ordenamiento, tienen efectos hacia futuro y ese es el fundamento de fondo de por qué no resulta viable deducir responsabilidad por el hecho del legislador frente a una norma declarada inconstitucional sin retroactividad. Así entonces, insistió en que no existió falla del servicio o rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, por cuanto, los hechos –retenciones de dinero – ocurridos en vigencia de la norma, se encontraban amparados por la presunción de legalidad y seguridad jurídica, presunción que solo vino a ser desvirtuada a través del fallo de 2013. Indicó que menor grado impositivo representa una contribución parafiscal frente a un impuesto, para señalar que, si en el marco de la declaratoria de inconstitucionalidad de un impuesto no resulta viable deducir responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, con mayor razón, resulta inviable derivar responsabilidad del Estado en eventos de declaratoria de inconstitucionalidad de contribuciones parafiscales. Que, con fundamento en los anteriores argumentos, el despacho encontró

probada la excepción denominada inexistencia de daño antijurídico. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional relacionó los hechos en que se sustenta la acción de tutela de la referencia y abordó lo relacionado con el principio de sostenibilidad fiscal, establecido en el artículo 334 de la Constitución Política, previsto como un mecanismo para determinar la capacidad del Estado respecto del gasto y obligaciones financieras a largo plazo, a fin de financiar el déficit fiscal y, en ese sentido, sostuvo que, una decisión como la adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A puede afectar las finanzas públicas de la Nación, pues dicha decisión se convierte en un precedente que puede ser utilizado en futuras demandas por miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Adicionalmente, indicó que la decisión del tribunal desconoció, sin algún tipo de análisis, que la sentencia que declaró la nulidad de la norma nunca fue condicionada en sus efectos, por consiguiente, tal declaratoria tiene carácter ex nunc y surte efectos desde el día de su notificación hacía futuro, en garantía de los principios de seguridad jurídica y buena fe, pues, hasta la declaratoria de “inexequibilidad” (sic) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, gozó de presunción de legalidad. En los anteriores términos solicitó acceder a las pretensiones de la acción de tutela que ejerce el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El señor Julio César Sánchez Gómez, mediante apoderada y en condición de tercero con interés en el resultado del proceso, intervino en la acción de tutela de

la referencia para oponerse a la prosperidad de la misma. Para el efecto argumentó que la solicitud de amparo de la referencia carece del requisito de relevancia constitucional, porque la accionante no concreta los argumentos en que sustenta la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Adicionalmente, la actora citó sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, proferidas en casos con identidad de presupuestos fácticos, pero nada dijo respecto de las que ha fallado la misma autoridad judicial demandada en el sentido de acceder a la reparación administrativa pretendida. Dijo que no existe una línea decantada sobre el tema que es objeto de estudio, que, de hecho, la misma apoderada judicial ha presentado cincuenta demandas con identidad, de objeto, causa y pretensiones, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de las cuales diez fueron conocidas en primera instancia por juzgados administrativos, con decisiones en distinto sentido y, en segunda instancia, las tres subsecciones de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca han fallado con argumentos distintos, lo cual, a su juicio, vulnera el principio de seguridad jurídica. Relacionó siete acciones de tutela en las que el Consejo de Estado estudió de sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en las que se fallaron casos con idénticos hechos y pretensiones, así: (i) 11001031500020180417000; (ii) 11001031500020180399000; (iii) 11001031500020190006800; (iv) 11001031500020190006700; (v) 11001031500020190017100; (vi)

11001031500020180472900 y, (vii) 11001031500020190167500. Agregó que los argumentos señalados por la parte actora son los mismos argumentos de defensa que expuso en el proceso ordinario, quien siempre alegó la inexistencia del daño antijurídico y la falta de legitimación de la cartera ministerial, los cuales fueron resueltos por la autoridad judicial demandada de manera desfavorable, por lo que la presente acción se asemeja a una tercera instancia del proceso judicial. Que no es cierto que se haya desconocido la sentencia del 21 de marzo de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, por importancia jurídica, en tanto que las consideraciones allí expuestas no resultaban aplicables al caso, para el efecto, trascribió los apartes pertinentes mediante los que el Tribunal en la providencia cuestionada llegó a tal conclusión. Se pronunció sobre las situaciones jurídicas consolidadas y concluyó que no existe algún acto administrativo particular y concreto que haya cobrado ejecutoria o “ejecutividad” para que en el presente caso se pudiera predicar la existencia de una situación jurídica consolidada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales

fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional , para 9 lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales y específicas 10 11 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico A juicio de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos sustantivo, por desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, con fundamento en los siguientes cargos:

(i) la indebida aplicación del artículo 90 de la Constitución Política, porque, por un lado, el tribunal concluyó que la sola declaratoria de nulidad de la norma [parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995] bastaba para acreditar la existencia de un daño antijurídico, sin que lo precedida un análisis de la responsabilidad y de sí el daño resultaba imputable, pues el daño únicamente lo hizo consistir en la declaratoria de nulidad de la norma y, por el otro, porque pasó por alto que los descuentos que se hicieron en su momento, en virtud de dicha norma, tenían fundamento legal y, en esa medida, la sentencia que declaró la nulidad no podía afectar situaciones jurídicas consolidadas. (ii) el desconocimiento de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 21 de marzo de 2018 [Exp. 29.352], expedida por importancia jurídica, relacionada con los daños ocasionados como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo o la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma, que, sustenta la tesis, según la cual, “(…) en materia de responsabilidad del Estado, es necesario estudiar la antijuridicidad del daño causado a partir de los efectos de la sentencia que expulsa la ley o el acto administrativo del ordenamiento jurídico, dado que el daño no surge de la inconformidad de la referida con las normas superiores, ya que en términos de seguridad jurídica los efectos son hacia el futuro y las situaciones jurídicas que se consolidaron resultan inmodificables”. 9 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después

del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 10 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 11 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya

incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv)