CE-11001-03-15-000-2019-01691-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Establecido en sentencia de unificación de 12 de abril de 2018, CE-SUJ2-010-18 / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA – Flexibilización en materia laboral / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA – Aplicación en materia laboral / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE – Corresponde al juez de conocimiento establecerlo de acuerdo con los supuestos fácticos acreditados en el proceso / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – No se estableció conforme a los supuestos fácticos si es beneficiario de la ley 33 de 1985 o de la ley 100 de 1993 / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO La parte actora alegó que el Tribunal acusado desconoció una sentencia de unificación de 12 de abril de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Segunda, 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15) CE-SUJ2-010-18. A juicio de la peticionaria, en virtud de la providencia de unificación, en observancia del principio iura novit curia no es relevante la norma que se haya invocado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que controvierte un asunto de carácter pensional, por ello el juez de conocimiento está obligado a aplicar la norma procedente sin importar cual haya sido invocado la parte actora en la demanda. La sentencia en cuestión, al referirse al principio de justicia rogada en materia laboral y como está debe ser flexibilizada cuando se discuten derechos

mínimos e irrenunciables como lo es el derecho pensional (…)En la misma providencia se expuso que el principio iura novit curia cobra especial importancia en materia laboral y de seguridad social “…ello implica que está vedado entender que el no invocar expresamente una norma, conlleva una dimisión a su aplicación en el caso concreto, por parte del interesado”. En tal sentido, le asiste la razón a la parte actora al indicar que al tribunal acusado era a quien le correspondía determinar cuál era el régimen pensional aplicable a efectos de la liquidación de la pensión del señor [C.J.L.E.] y luego reconocida a la señora [E.M.M.] como su cónyuge sobreviviente, de acuerdo con los supuestos fácticos acreditados en el proceso, sin que al efecto, se pueda argumentar válidamente que por haberse invocado una norma o régimen distinto el juez estaba relevado de su deber de establecer conforme a lo probado que normas debían regir la reliquidación de la pensión en cuestión. (…) Por lo anterior, considera la Sección Quina que al juez natural de la causa le correspondía analizar conforme al material probatorio aportado al proceso (certificaciones y historia laboral del actor) y atendiendo a los criterios de la sana crítica luego de una labor objetiva y rigurosa de motivación, el tiempo de servicios que acreditó el actor para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 – 13 de febrero de 1985 – con el fin de establecer si era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 1 parágrafo segundo de la misma norma (…) Por lo anterior, solo en caso de llegar a la conclusión de

que el actor era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 hubiese tenido sentido analizar si el asunto debía ser resuelto conforme al criterio orientador de la Corte Constitucional o, del Consejo de Estado, bien fuera de acuerdo con las reglas y subreglas de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 o 28 de agosto de 2018, sobre los elementos que hacen parte o no del régimen de transición del régimen general de pensiones creado por la Ley 100 de

1993. No obstante, sin que mediara un estudio detallado de la edad y tiempo de servicios del señor [C.J.L.E.], el Tribunal concluyó que la pensión fue debidamente liquidada atendiendo el nuevo criterio fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de 28 de agosto de 2018 y conforme con lo previsto en el inciso 3, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) sin analizar, conforme el material probatorio aportado el proceso, cuál era su régimen pensional aplicable. Frente al particular, esta Sala resalta que como juez de tutela escapa de su competencia el determinar si el señor [C.J.L.E.] era beneficiario de un régimen de transición o de otro, pues tal ejercicio intelectivo corresponde la juez natural de la causa

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN(E)

Bogotá, D.C., primero (01) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01691-01(AC)

Actor: ELVIRA MARGOTH MÉNDEZ DE LORA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Temas: Tutela contra providencia judicial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de 4 de julio 2019 por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, declaró la improcedencia de la acción de tutela.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Elvira Margoth Méndez de Lora, actuando mediante apoderado judicial y mediante escrito radicado el 26 de abril de 2019, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba autoridad que conoció en segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 23001-33-33-007-2014-00587, iniciado por su difunto esposo el señor Carmelo de Jesús Lora Estrada contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

A juicio de la parte actora sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, fueron vulnerados como consecuencia de la expedición de la sentencia de 7 de marzo de 2019 por medio de la cual la autoridad judicial acusada revocó el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Montería de 8 de septiembre de 2016, que había accedido a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de las Resoluciones RDP 019738 de 17 de diciembre de 2012 y RDP 011250 de 7 de

marzo de 2013 mediante las cuales la UGPP negó la solicitud de reliquidación de la pensión del señor Carmelo de Jesús Lora Estrada. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor Carmelo de Jesús Lora Estrada ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP 019738 de 17 de diciembre de 2012 y RDP 011250 de 7 de marzo de 2013 mediante las cuales se negó su solicitud de reliquidación de la pensión de vejez en monto equivalente al 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Señaló que la negativa de la entidad a reliquidar la pensión con fundamento en la Ley 33 y 62 de 1985 desconocía los derechos del pensionado. Además expuso que “… para efectos del cálculo del monto pensional se aplicó parcialmente el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, sin embargo en cuanto al monto de la pensión, este fue calculado con el promedio de los factores que consagra el Decreto 1158 de 1994, excluyendo el incentivo de localización, 1/12 prima de navidad, quinquenio y auxilio de retiro”.  Encontrándose en curso el proceso y mediante Resolución RDP 008503 de 25 de febrero de 2016 la UGPP reconoció pensión de sobrevivientes a favor

de la señora Elvira Margoth Hernández de Lora con ocasión del fallecimiento el señor Carmelo de Jesús Lora Estrada.  La demanda fue radicada con el número 23001-33-33-007-2014-00587 y su conocimiento en primera instancia correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo de Montería que con sentencia de 8 de septiembre de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda decretando la nulidad de los actos enjuiciados y ordenando a la UGPP, a título de restablecimiento del derecho, reliquidar la pensión con la inclusión de todos los factores salarios devengados durante el año anterior al retiro del servicio. Como sustento de la decisión se expuso que el señor Carmelo de Jesús Lora Estrada era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que para la liquidación de la pensión debía aplicarse el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, esto es, que la liquidación de la pensión debía realizarse sobre el equivalente al 75 % de salario promedio devengado durante el último año de servicio. Asimismo, se citó la sentencia de 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, para concluir que la liquidación del ingreso base de liquidación debe incluir, además de la asignación básica, los conceptos devengados por el empleado durante el último año de servicios.  La UGPP interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia por considerar que de conformidad con el criterio expresado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, el

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece de manera clara los aspectos que hacen parte del régimen de transición, dentro de los cuales no se incluyó el IBL. La parte demandante también apeló el fallo del juez a quo porque se excluyó de la liquidación el auxilio de retiro y se fraccionó el factor denominado quinquenio.  El Tribunal Administrativo de Córdoba con sentencia de 7 de marzo de 2019, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones del demandante. El problema jurídico planteado en la providencia consistió en determinar si “… dentro del presente asunto es procedente revocar la decisión de primera instancia, en virtud de la cual el a quo resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, al considerar que la pensión del demandante no fue liquidada en manera correcta, es decir, de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley 33 de 1985, o si por el contrario, dicha prestación se encuentra debidamente reconocida conforme lo dispuesto en los artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. En caso de salir avante la reliquidación de la pensión del demandante conforme lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se deberá estudiar la pertinencia de incluir en la reliquidación pensional los factores salariales denominados quinquenio y auxilio de retiro”. Como punto de partida del análisis, expuso que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional tenían tesis contra puestas en lo que se refiere a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No obstante, mediante sentencia de 28 de agosto de 2018 (Rad. No. 5200123-33-000-2012-00143-01) la tesis del Consejo de Estado fue rectificada en el sentido de considerar que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición debe ser el previsto en el inciso 3° del artículo 36 del régimen general de pensiones, es decir el promedio de los últimos 10 años de servicios, y que los factores a ser incluidos en esa liquidación deberían ser únicamente sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Al analizar el caso del señor Lora Estrada indicó que (i) mediante la Resolución No. 027740 de 21 de noviembre de 2000 se le reconoció pensión de vejez, la cual fue reliquidada con Resoluciones No. 29490 de 24 de noviembre de 2003 y No. 048057 de 30 de diciembre de 2005, “… señalando que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993”, (ii) nació el 15 de diciembre de 1939 “por lo que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de seguridad social integral, [1° de abril de 1994] el señor contaba con 55 (sic) años de edad y 20 años de servicio aproximadamente, en ese orden, es indiscutible que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplicaban las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad para consolidar el derecho (55 años), el tiempo de servicios (20 años) y el monto del setenta y cinco por ciento (75%)”.

Concluyó que la pensión fue debidamente liquidada atendiendo el nuevo criterio fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de 28 de agosto de 2018 y conforme con lo previsto en el inciso 3°, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se tuvo en cuenta “… el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, tal y como lo dispuso la extinta CAJANAL en las resoluciones acusadas” y porque “… no era procedente la liquidación pensional con el fin de tomar como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los cuales no realizó aportes al sistema”. En la providencia, el Tribunal Administrativo de Córdoba no se analizó si el señor era beneficio del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, artículo 1° parágrafo 2°. Esta decisión fue notificada mediante correos electrónicos enviados el 11 de marzo de 20191. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo de Córdoba al proferir la sentencia de 7 de marzo de 2019, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social. Aseguró que la autoridad acusada incurrió en: 1.3.1. Defecto fáctico pues aplicó al caso las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y el fallo de 28 de agosto de

2018 proferido por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sin tener en cuenta que los elementos fáticos del caso del señor Lora Estrada era disímiles. Expuso que al 13 de febrero de 1985 el señor Carmelo de Jesús Lora Estrada contaba con más de 15 años de servicio como empleado oficial, pues prestó sus servicios al Estado desde el 16 de julio de 1963 hasta el 31 de octubre de 2003, siendo su último lugar de trabajo el Instituto Colombiano Agropecuario –ICAy, por ello, era beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 19852, si se tiene cuenta que a la entrada en vigencia de la referida norma contaba con más de 15 años de servicio. Asimismo manifestó que el señor Lora cumplió con los requisitos de pensión con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no podría aplicársele esta norma. Manifestó que la vigencia de Ley 100 de 1993 y la interpretación de esa norma por parte de la Corte Constitucional fueron efectuadas de manera posterior al 1 Folio 33 del expediente de tutela. 2 Ley 33 de 1985, artículo 1° “PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley”. cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobreviviente, por lo que no son aplicables al sub examine, por lo que debía aplicarse el principio

de favorabilidad y aplicar el régimen de transición para liquidar la pensión. 1.3.2. Desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación “CE-SUJ-SII-010-2018-SUJ-010-S2” de acuerdo con la cual cuando “una persona acude a la administración de justicia a reclamar un derecho pensional, pero no invoca las normas precisas que contienen el régimen que lo consagran” el operador judicial debe actuar de manera oficiosa y aplicar la norma que encuentre ajustada para solucionar el asunto. Agregó que “a pesar de que el accionante no gozaba de claridad sobre la norma respectiva, si se cumplió con el deber de claridad sobre el concepto de omisión, los hechos que concretaban la situación pensional del poderdante, y las pretensiones correspondientes. Es allí donde se hace exigible el actuar oficioso del juez quien (...) debe promover la concreción de la constitucionalidad y convencionalidad (...) del régimen verdaderamente aplicable (...) esto es; la liquidación pensional, en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 que autorizaba gozar de beneficio pensional de régimen anterior en su totalidad. 1.3.3. Violación directa de la Constitución Política debido a que la autoridad judicial demandada vulneró el derecho fundamental a la igualdad, porque en distintos casos de personas en las mismas situaciones se accedió a las pretensiones de la demanda, máxime si se tiene en cuenta que en el presente asunto existe una situación jurídica consolidada.

Se refirió a sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado de: (i) 9 de julio de 2009, Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente número 2004-04442-01 (Rad. Interno 0208-2007) Consejera Ponente Bertha Lucia Ramírez de Páez; (ii) 26 de febrero de 2009, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, expediente número 2003-08992-01, (Rad. Interno 255907) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; (iii) 25 de marzo de 2010, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, expediente número 2006-00452-01 (Rad. Interno 1415-07). Indicó que en estas sentencias se concluyó que son beneficiarios de régimen de transición los empleados públicos que hubiesen cumplido quince años de servicio a la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985 y que en tal sentido, tenían un derecho adquirido a que se les respetara el régimen vigente al momento de completar el tiempo de servicios o las semanas cotizadas. También se refirió a una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente número 2014-0475-02 en la que se concluyó que no podían aplicarse las sentencia de la Corte Constitucional al caso del actor por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 1.4. Petición de amparo constitucional Se presentaron las siguientes pretensiones: “.. 2. Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia de fecha 07 de marzo de

2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo de Córdoba que en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia teniendo en cuenta la norma verídicamente aplicable y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en el que se reconoce que es (sic) procede la liquidación de la pensión de vejez en los términos previstos en el artículo 1°, parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985 a quienes cumpliesen, para ese momento, con la totalidad de requerimientos fundamentales para entrar al régimen de transición de la ley citada”3 1.5. Trámite de la acción 1.5.1. Auto admisorio Mediante auto de 30 de abril de 20194 el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba, en calidad de autoridades acusadas otorgándoles un plazo de 2 días para intervenir en el trámite constitucional.

En el mismo auto se vinculó al trámite al Juzgado Séptimo Administrativo de Montería, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso. 1.5.2. Impedimento El doctor Julio Roberto Piza Rodríguez, Magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto por tener interés directo en asunto, toda vez que es beneficiario del régimen de transición. Mediante providencia de 5 de junio de 2019 se declaró fundado el impedimento

del Magistrado Piza Rodríguez y se separó del conocimiento del proceso. 1.6. Contestaciones Ordenada la notificación y surtidas las respectivas comunicaciones no se presentaron intervenciones. 1.7. Fallo impugnado El Consejo de Estado, Sección Cuarta con sentencia de 4 de julio de 2019 declaró la improcedencia de la acción de tutela al concluir que no cumple con el requisito general de procedencia de la relevancia constitucional, puesto que los argumentos expuestos en la presente acción de tutela no hicieron parte del debate jurídico surtido ante el juez natural del proceso. 3 Folio 18 del expediente de tutela. 4 Folio 60 del expediente de tutela. Al efecto se expuso que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Carmelo de Jesús Lora Estrada solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales con fundamento en que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por ello, debía aplicarse lo previsto en la Ley 33 de 1985. No obstante, no se hizo ninguna alusión a que el señor Lora Estrada era beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 33 de 1985 y que, por ese motivo, debía aplicarse el marco normativo que regulaba las pensiones antes de la entrada en vigencia de esa norma. Finalmente se indicó que el apoderado del señor Lora Estrada contó con la posibilidad de alegar en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que el régimen aplicable al presente asunto era el vigente de forma previa a la vigencia

de la Ley 33 de 1985. No obstante, en segunda instancia se limitó a cuestionar que en el fallo de primera instancia se ordenó la exclusión del factor salarial denominado auxilio de retiro y el fraccionamiento del denominado quinquenio. 1.8. Impugnación Con escrito radicado el 16 de julio de 2019, la parte actora impugnó la decisión del a quo. Argumentó que fue el Tribunal Administrativo de Córdoba quien omitió estudiar si el señor Carmelo de Jesús Lora Estrada era beneficiario de régimen de transición previsto en parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Agregó que al efecto, la autoridad judicial acusada debió tener en cuenta que el señor Carmelo de Jesús Lora Estrada ingresó al servicio público el 16 de julio de 1963, por lo que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 había acreditado más de 22 años de servicio y para la fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993 contaba con más 30 años de servicios acreditados “… aspectos contenidos en los actos administrativos aportados en la demanda y que evidentemente merecen por lo menos un análisis a la luz del cambio jurisprudencia dramático”. Indicó, como sustento de lo anterior, que tal como lo consideró el Consejo de Estado en la sentencia de importancia jurídica CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018, cuando se discute el reconocimiento de un derecho pensional se flexibiliza el principio de jurisdicción rogada y se aplica la norma procedente sin importar cual haya sido invocado la parte actora en la demanda, esto también en

aplicación del principio de iura novit curia. Agregó que, en todo caso, al momento en que se instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, 2 de septiembre de 2014, la tesis que había sostenido por más de 20 años el Consejo de Estado, era la de liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 como de aquellos beneficiarios del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tesis que se encontraba consolidada en la sentencia de 4 de agosto de 2010. En línea con lo anterior aseguró que “… no tuvo la oportunidad procesal para advertir la condición del beneficio (…) al régimen de transición que contempla la Ley 33 de 1985, pues era impensable que el Consejo de Estado variara de forma tan radical la tesis que sostuvo durante más de 20 años, a través de la nueva sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. Cuya aplicación venía siendo efectuada por dicho Tribunal y que vale la pena advertir que fue proferida más de tres meses después de que el proceso ingresara para fallo y más de un año después de radicados los alegatos de conclusión”. Finalmente insistió en que el señor Lora Estrada adquirió su derecho pensional en vigencia de la Ley 33 de 1985. 1.9. Mediante escrito presentado el 29 de julio de 2019 la UGPP solicitó confirmar la sentencia de tutela de primera instancia.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 4 de julio de 2019 proferida por el Consejo de

Estado, Sección Cuarta, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo de tutela de 4 de julio de 2019, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta declaró la improcedencia de la acción de tutela. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva y; (iii) el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente5, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. 5 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”9 (Negrilla fuera de texto)

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 8 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 10 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probar