CE-11001-03-15-000-2019-01702-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por el Consejo de Estado / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / PRINCIPIO DE

AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala considera necesario destacar, que el objeto de debate en la presente acción no concierne al tiempo a tener en cuenta para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, sino que la discusión se circunscribe específicamente a determinar si es dable que se incluyan todos los factores salariales efectivamente devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional o solamente aquellos sobre los cuales se cotizó al sistema de seguridad social, para el caso de personas que cumplieron sus funciones como docentes en el Magisterio (…) [S]e debe señalar que para el caso objeto de estudio no era posible aplicar las reglas jurisprudenciales definidas por el Consejo de EstadoSección Segunda, pues la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de [Córdoba] y que se cuestiona en sede de tutela, fue proferida con anterioridad a la expedición de la referida sentencia de unificación. Sin embargo, es necesario aclarar que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Córdoba no es ajena o contraria al nuevo criterio jurídico asumido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de 25 de abril de 2019, pues el análisis que realizó de la normativa legal, constitucional y la jurisprudencia que regulan el tema de la inclusión de factores salariales en el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones del sector oficial, le permitió llegar a similares conclusiones a las dictadas por esta Corporación. Así pues, cabe resaltar que el contenido de las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, proferidas respectivamente por la Sala Plena y la Sección Segunda de esta Corporación, encuentran identidad, en la medida que abordan el asunto desde el enfoque de sostenibilidad fiscal del sistema pensional, de acuerdo con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005. De esta manera, si bien, para el momento en que el Tribunal expidió su providencia, no se encontraba vigente la sentencia de 25 de abril de 2019, también es cierto que en el caso el sub examine, la autoridad judicial desató la controversia con base en los criterios existentes al tiempo de dictar la respectiva decisión y en ejercicio de los principios de independencia y autonomía funcional explicó de manera suficiente y razonada los motivos de hecho y derecho por los cuales se debían negar las pretensiones del

accionante. Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho, que amerite la intervención del juez de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01702-00(AC)

Actor: FRANCISCO ANTONIO GÓMEZ HOYOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Francisco Antonio Gómez Hoyos, a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de

Córdoba.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y pretensiones El señor Francisco Antonio Gómez Hoyos, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por el Tribunal Administrativo de Córdoba, al proferir, la sentencia de 30 de octubre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor en tutela contra la Nación –

Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En el escrito de tutela, el apoderado de la accionante solicita: “(…) 5.1 Se TUTELE el derecho constitucional fundamental del DEBIDO PROCESO por existir una VIA DE HECHO. 5.2 Se deja sin efectos la sentencia de fecha 30 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba y como consecuencia se ordene a dicho Tribunal se profiera un nuevo fallo de segunda instancia aplicando la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia de UNIFICACIÓN del Consejo de Estado (…)”.

2. Los hechos y consideraciones del actor El apoderado de la accionante expone, como fundamento de la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación (fols 1 - 3): Indicó que el señor Francisco Antonio Gómez Hoyos prestó sus servicios como docente oficial en la Institución Educativa el Recreo del Municipio de San Carlos, adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, desde el 6 de marzo de 1974 y adquirió su estatus pensional el 11 de febrero de 2007.

Expresó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, mediante Resolución Nº 12619 de 6 de diciembre de 2007 reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Francisco Antonio Gómez Hoyos, en cuantía de $703.484, liquidándola con el 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicio, incluyendo, únicamente, la asignación básica, sin tener en

cuenta la prima de navidad, la prima de alimentación y la prima de vacaciones. Informó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo reparto le correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Montería, que mediante sentencia de 13 de diciembre de 2017 accedió a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad parcial de la Resolución Nº 12619 de 6 de diciembre de 2007 y ordenó la reliquidación de la pensión, con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior al estatus de pensionado (11 de febrero de 2006 al 11 de febrero de 2017), teniendo en cuenta para establecer el IBL, factores como: la asignación básica, y las doceavas de las primas de vacaciones, alimentación y navidad. Adujo que la parte demandada presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, que por sentencia de 30 de octubre de 2018 revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, argumentando que la pensión de la actora debía liquidarse con los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes al sistema. Manifestó que la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 20101, en la cual se ha establecido que las pensiones de jubilación de los servidores públicos

reconocidas con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, aunque no se hayan efectuado los respectivos 1 Radicado Nº 0112-2009 aportes, pues la autoridad judicial en todo caso puede ordenar el descuento por dicho concepto, al momento de disponer la reliquidación pensional.

3. Trámite Mediante auto de 30 de abril de 2019 (fol. 30) se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la accionada, esto es, el Tribunal Administrativo de Córdoba (fols 32) y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fols. 35 - 36).

4. Intervenciones 4.1 El Ministerio de Educación mediante escrito visible a folios 40 - 44, realizó una transcripción de los apartes pertinentes de las sentencias C-590 de 2005, T125 de 2012, SU – 918 de 2013 y SU – 241 de 2015 de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, destacando los requisitos generales y específicos de procedibilidad, e indicó que en el presente caso no se cumplen a cabalidad los mismos, por esta razón pidió que se negara el amparo de tutela invocado por la parte actora.

Adicionalmente, solicitó su desvinculación del trámite constitucional, porque no intervino en la expedición de la decisión judicial, que supuestamente desconoció o

vulneró los derechos fundamentales del tutelante. 4.2 El Juzgado Primero Administrativo de Montería, mediante oficio Nº 0182 de 26 de febrero de 20182, remitió en medio digital copia del expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 2015-00323, sin pronunciarse respecto de los argumentos de hecho y de derecho presentados por la parte actora. 4.3 El Tribunal Administrativo de Córdoba no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° 2 Folios 62 - 63 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20173.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Córdoba, al proferir, la sentencia de 30 de octubre de 2018 incurrió o no en un desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto sustantivo, al negar la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Francisco Antonio Gómez Hoyos, con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el actor en el año anterior a la adquisición de estatus pensional.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional4 y el Consejo de Estado5 ha sido

admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional. Así: 3 Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al

respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. 4 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 5 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de

2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A.

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes6: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f)

Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder 6 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la

autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio

jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”7. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela.

4. Caso concreto 7 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 4.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación del derecho fundamental al debido proceso, el cual constituye un bien jurídico constitucionalmente amparado.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento

del derecho instaurado por el señor Francisco Antonio Gómez Hoyos contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión8. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Córdoba que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 30 de octubre de 2018 se notificó a las partes por correo electrónico el 9 de noviembre de 2018 (fol. 30 cuaderno Nº 2 expediente copia proceso ordinario en CD) y la demanda de tutela se presentó el 26 de abril de 2019 (fol. 1), es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado del señor Francisco Antonio Gómez Hoyos plantea la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de su representado, porque considera que el Tribunal Administrativo de Córdoba, al proferir, la sentencia de 30 de octubre de 2018 incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial, al no tener en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 20109, en la cual se ha establecido que las pensiones de jubilación de

8 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. 9 Radicado Nº 0112-2009 los servidores públicos reconocidas con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, aunque no se hayan efectuado los respectivos aportes, pues la autoridad judicial en todo caso puede ordenar el descuento por dicho concepto, al momento de disponer la reliquidación pensional. Con el fin de revisar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo de Córdoba en la sentencia de 30 de octubre de 2018, en el cual consideró lo siguiente (fols. 5 - 18): “(…) Las disposiciones hasta ahora referidas permiten concluir que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, así: Si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde a lo establecidos en la Ley 33 de 1985 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en partículas; y si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, regulado por la ley 100 de 1993 con las modificaciones

introducidas por la ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres, en 57 años. Significa lo anterior, que los docentes que se vinculen con posterioridad a la ley 812 de 2003, quedan incorporados al régimen de la ley 100 de 1993, en los términos señalados y quienes ya se encontraban vinculados a la fecha de la entrada en vigencia de tal norma, conservarían el régimen que traían, que no es otro distinto al previsto en la ley 91 de 1989, de tal manera que es claro que el Decreto 3752 de 2003, debe entenderes referido al derecho pensional de las personas vinculadas a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Así las cosas, el Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las prensiones de jubilación e invalidez de los docentes, ya que, estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro, que el contenido en la Ley 33 de 1985. Regimen pensional que se encuentra contemplado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 (…) Dicha normatividad, en el artículo 3 señaló los factores que se debían tener en cuenta para determinar la base de liquidación de los aportes, el cual fue modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…) Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, concluyó que la lista de los factores salariales incluida en el artículo 3º

de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, no es taxativa; dentro de los factores salariales se deben incluir otros que constituyen salario, puesto que una interpretación taxativa de la norma vulneraría los principios de progresividad, de igualdad y de primacía de la realidad sobre las formalidades10 (…). A partir, de la postura jurisprudencial sostenida pacíficamente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, ésta Corporación acogía dicho criterio y concedía la liquidación de los beneficiarios del régimen pensional contemplado en la Ley 33 de 1985, tanto a os docentes y beneficiarios del régimen de transición cobijados por dicha norma, con fundamento en la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues de 10 CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-25-0002006-07509-01(0112-09). conformidad con el pronunciamiento jurisprudencial los factores enlistados en dicha normatividad no era taxativos, sino que se permitían incluir todos aquellos devengados por el trabajador, previa deducción de los aportes dejados de efectuarse, no obstante, dicha postura es reconsiderada por este Tribunal, en razón a que en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado, donde se revaluó la aplicabilidad de dicha providencia, al respecto manifestó: (…)

Así las cosas, y pese a que la sentencia de unificación traída a colación expresamente señala que no es aplicable a los docentes, al no encontrarse cobijados por el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, como en efecto se evidenció en el recuento normativo relacionado previamente, lo cierto es que fija criterios interpretativos frente a la aplicación de la sentencia de 4 de agosto de 2010, en virtud de la cual se reconocían los factores salariales reclamados en la litis, circunstancia que conlleva a variar la postura de esta Corporación al respecto, para acoger lo señalados recientemente por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, dado el carácter vinculante y obligatorio de dicho presente. (…) Dentro del material probatorio que reposa en el expediente, se encuentra acreditado que el demandante laboró como docente nacionalizado en propiedad en la Institución Educativa el Recreo del Municipio de San Carlos, adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba (folio 4), desde el 6 de marzo de 1974 hasta el 11 de febrero de 2007 (folio 2), por ende, es evidente que le es aplicable la Ley 91 de 1989, en cuanto señala que a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. En conclusión, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985 que es el régimen legal general.

Revisado el expediente se advierte que el acto administrativo de reconocimiento Resolución Nº 12619 de 06 de diciembre de 2007, expedida por la Secretaría de Educación Departamental en nombre y representación de la Nación, reconoció la pensión del demandante con fundamento en lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988 y para cuya liquidación se tomó como factores salariales la asignación básica y el sobresueldo, sin embargo, revisado el certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación Departamental, se evidencia que el señor Francisco Antonio Gómez Hoyos, durante el año de servicios anterior a la adquisición del status, es decir, desde el día 11 de febrero de 2006 hasta el día 11 de febrero de 2007, (fecha la cual se tomó como referencia para efectos de la liquidación de la pensión), amén de dichos factores devengó prima de alimentación y la doceava de la prima de vacaciones y la prima de navidad, prestaciones sobre las cuales pretende su reliquidación. Así las cosas, acogiendo el planteamiento jurisprudencial adoptado por el Consejo de Estado, frente a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que servía de fundamento para que se reconociera la inclusión de dichos factores, debe señalarse que solo es viable para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación regida por la Ley 33 de 1985 e incluir los factores enlistados en la Ley 62 de esa misma anualidad por ser taxativos factores, dentro de los cuales no se encuentran enlistadas las prestaciones

perseguidas por la parte demandante, prima de alimentación, la doceava de la prima de vacaciones y la prima de navidad, motivo por el cual esta Sala de Decisión procederá a revocar la sentencia apelada que concedió las pretensiones y en su lugar, denegará el petitum de la demanda (…)” (subrayado fuera de texto). Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo de Córdoba, la Sala considera necesario destacar, que el objeto de debate en la presente acción no concierne al tiempo a tener en cuenta para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, sino que la discusión se circunscribe específicamente a determinar si es dable que se incluyan todos los factores salariales efectivamente devengado