CE-11001-03-15-000-2019-01704-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / RELIQUIDACIÓN

DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / APLICACIÓN DE SUBREGLA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - En uso de la autonomía judicial En ese sentido, la Subsección considera que el hecho de que en la providencia del 13 de diciembre de 2018 –cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca estimara que el señor [R.A.L.M.] no tenía derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios por no haber cotizado sobre los mismos, no constituye el defecto alegado por la parte actora, sino que esa decisión obedeció a la rectificación jurisprudencial que hizo la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia de 28 de agosto de 2018 (expediente No. 52001-23-33000-2012-00143-01), en el sentido de indicar que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. (…) Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01704-00(AC)

Actor: RAMÓN ARNULFO LÓPEZ MURILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Corresponde a la Sala resolver la demanda de tutela instaurada por el señor Ramón Arnulfo López Murillo, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S - La demanda Por escrito presentado el 26 de abril de 20191, el señor Ramón Arnulfo López Murillo, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. 1 Folio 1 del cuaderno principal.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “5.1. Se TUTELE el derecho constitucional fundamental del DEBIDO PROCESO por existir una VÍA DE HECHO. “5.2. Se deje sin efectos la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y como consecuencia se ordene a dicho Tribunal se profiera un fallo de segunda instancia aplicando la Constitución, la ley y la jurisprudencia de UNIFICACIÓN del Consejo de Estado”2

(negrilla del original) 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, el accionante expuso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 012 de 9 de agosto de 2010, aclarada mediante Resolución 07 de 22 de octubre de 2010, “que reconoció la pensión de jubilación en favor del señor Ramón Arnulfo López Murillo” y, como consecuencia, se reliquidara su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios. Mediante sentencia de 28 de septiembre de 2017, el Juzgado Primero Administrativo de Buenaventura accedió a las pretensiones de la demanda. A instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por providencia de 13 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora alegó que al proferir la sentencia de 13 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque desatendió lo señalado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la que el Consejo de Estado estableció que “… las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la

inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios”. De otra parte, expuso que se configuró un defecto sustantivo, porque el tribunal accionado omitió aplicar la Ley 91 de 1989, las leyes 33 y 62 de 1985, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 30 de abril de 2019, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como tercero interesado en el proceso. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3. 2 Folio 2 del cuaderno principal. 3 Folio 65 del cuaderno principal. 4.2.- La Fiduprevisora solicitó su desvinculación de esta actuación, dado que carece de legitimación en la causa por pasiva, a lo cual agregó que la acción de tutela resulta improcedente en este caso, por ausencia absoluta de las causales genéricas y específicas de procedibilidad, amén de que no hubo violación alguna de derechos fundamentales por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca4. 4.3.- El Ministerio de Educación solicitó que se le desvinculara de la presente acción de tutela, dado que no realizó ninguna actuación que vulnerara o amenazara los derechos fundamentales del señor Ramón Arnulfo López Murillo5.

4.4.- La autoridad judicial accionada guardó silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características7. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son8: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

• Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. 4 Folios 74 a 76 del cuaderno principal. 5 Folios 84 – 85 del cuaderno principal. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala

Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela

verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado9. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configuran los defectos alegados por la parte actora. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. En primer lugar, conviene precisar que el accionante alegó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en un defecto sustantivo y en un

defecto por desconocimiento del precedente; sin embargo, para argumentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, esto es, la indebida aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la indebida aplicación de las leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985 y el desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”10 (se destaca). Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente). En relación con asuntos similares a este, la Subsección ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse11, en el sentido de señalar que frente a ellos se han satisfecho los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello – principio de trasparencia y principio de razón suficiente–, dado que la autoridad

judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), para luego determinar el porqué se apartaba de lo allí decidido. En efecto, en el fallo de 13 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca expuso (trascripción literal): “3.2.2. Es sabido que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, sostuvo que la pensión liquidada con las reglas de la Ley 33 de 1985 debía incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, sin importar si sobre algunos de ellos no se hubieren efectuado aportes, pues, en tal caso, lo que procedía era deducir cotizaciones correspondientes sobre esos factores. En esa oportunidad, se argumentó que la lista de factores descrita en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 era enunciativa y, por ende, debían incluirse todos aquellos que recibía el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios. “3.2.3. Sin embargo, recientemente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se refirió a la tesis de la Sección Segunda en los siguientes términos: ‘(…)’. 10 Sentencia T-364 de 2017. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

sentencia de 11 de abril de 2019, exp. 110010315000201900845-00. “3.2.4. Si bien esa subregla (que la liquidación de la pensión solo debe incluir los factores efectivamente cotizados) fue proferida en un caso de una persona beneficiaria del régimen de transición, supuesto jurídico que no ocurre en los casos de docentes, lo cierto es que las consideraciones transcritas se refieren de manera concreta al entendimiento que debe darse a la Ley 33 de 1985. “(…). “3.2.7. en todo caso, como la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado revirtió la tesis de la sentencia del 4 de agosto de 2010, la liquidación de la pensión a la luz de la Ley 33 de 1985 debe tener en cuenta, únicamente, el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. “(…). “3.3.4. Según el certificado de salarios expedido por el Fomag, se advierte que al demandante, durante el último año de servicio, además de la asignación básica, horas extras 1/12 y las primas de clima nacional, de población y de vacaciones 1/12, se le hicieron pagos por concepto de: prima de navidad 1/12. Sin embargo, la Sala destaca que ese factor (salvo las horas extras) no está enlistado en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y, por ende, se entiende que respecto de ellos no se hizo aportes a pensión. Téngase en cuanta, además, que el demandante no acreditó que hubiera efectuado aportes sobre esos factores, de tal manera que no

le asiste razón al reclamar su inclusión en la liquidación pensional”. Revisado el contenido de la anterior providencia, se observa que en cumplimiento del principio de transparencia, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la ya rectificada sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no son taxativos sino enunciativos y permiten el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Además, que en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, que se circunscriben a la existencia del fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 201812, mediante el cual se precisó que el hecho de entender que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban el IBL –como lo había sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010– “traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”. Tan es así que en la sentencia cuestionada se citó el aparte de la sentencia de

unificación de 28 de agosto de 2018 en el que, al respecto, se estableció (trascripción literal): “(…). 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones ‘salario’ y ‘factor salarial’, bajo el entendido que ‘constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios’ con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. “102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en

cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”. En ese sentido, la Subsección considera que el hecho de que en la providencia del 13 de diciembre de 2018 –cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca estimara que el señor Ramón Arnulfo López Murillo no tenía derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios por no haber cotizado sobre los mismos, no constituye el defecto alegado por la parte actora, sino que esa decisión obedeció a la rectificación jurisprudencial que hizo la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia de 28 de agosto de 2018 (expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01), en el sentido de indicar que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Así lo estableció esta Subsección al analizar recientemente un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que puntualmente se consideró (trascripción literal): “Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que el Tribunal

Administrativo del Quindío hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. De hecho, la autoridad judicial demandada explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación mencionado, aunque a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla jurisprudencial allí establecida, sí lo era la segunda subregla, esto es, aquella que, como ya se dijo, prevé que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. “Ciertamente, la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, adoptó la tesis que establece que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, interpretación que, como bien lo señaló la Sección Primera en el fallo citado, encuentra sustento en la reforma que el Acto Legislativo 1 de 2005 le introdujo al artículo 48 Superior, en cuanto a que ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones’. En la sentencia de unificación referida, la Sala Plena también planteó que el criterio consistente en incluir factores que no estuvieran enlistados

en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, ‘traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base’. “Se reitera: lo decidido por el Tribunal Administrativo del Quindío, en la sentencia que aquí se cuestiona, se acompasa con el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado y, por ende, mal puede hablarse de desconocimiento del precedente en este caso, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en aquel fallo de unificación”13. Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Negar el amparo solicitado por el señor Ramón Arnulfo López Murillo, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. María Adriana Marín, sentencia de 28 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-201900378-00, entre muchas otras decisiones en el mismo sentido.