CE-11001-03-15-000-2019-01706-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público [E]s evidente que frente a este cargo el tutelante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, por lo que puede acudir al recurso extraordinario de revisión que dispone el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (...) [el actor], cuenta con otro mecanismo judicial extraordinario por medio del cual puede pretender la protección de sus derechos fundamentales, toda vez que la acción de tutela es de naturaleza subsidiaria, lo cual, impide que el juez constitucional aborde un asunto propio del juez ordinario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 - NUMERAL 5 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 281 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 - NUMERAL 1

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la Consejera Rocío Araújo Oñate sin medio magnético a la fecha 28/05/2019.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01706-00(AC)

Actor: GUSTAVO AGUIRRE GÓMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA TEMAS: Tutela contra providencia judicial. Principio de congruencia. IBL docentes.

TUTELA – SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Gustavo Aguirre Gómez en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con el Decreto Ley 2591 de 1991.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito presentado el 26 de abril de 20191, en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Gustavo Aguirre Gómez, a través de apoderado judicial2, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al «mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia».

El peticionario consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia de 16 de noviembre de 2018, que revocó parcialmente el fallo de primera instancia proferido el 27 de noviembre de 2017 por el Juzgado 7º Administrativo de Pereira, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, identificado con el radicado No. 66001-33-33-007-2017-00027-013. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la

Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El señor Gustavo Aguirre Gómez laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial, y al cumplir los requisitos, le fue reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución No. 671 de 14 de septiembre de 1998, en la cual únicamente se incluyó como base de liquidación, la asignación básica, omitiendo la prima de navidad, la prima de vacaciones «y demás factores salariales percibidos… durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus de pensionado.».  Presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual fue conocido en primera instancia por el Juzgado 7° Administrativo de Pereira, proceso identificado con el radicado No. 66001-33-33-007-2017-00027-01, que mediante fallo del 27 de noviembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda.  El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, fue desatado por el Tribunal Administrativo de Risaralda con sentencia de 16 de noviembre de 2018, autoridad que revocó parcialmente la decisión del juez a quo, para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda ordinaria, en los siguientes términos: «Bajo estos argumentos, y advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio, sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o

cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta Colegiatura que revocar parcialmente la decisión de primera instancia, puesto 1 Folios 1 a 22. 2 Conforme al poder que obra a folio 23 del expediente. 3 Radicado verificado en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial Siglo XXI. que el análisis elaborado por el a-quo estuvo encaminado ineludiblemente a la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados por la (sic) docente en el año anterior al retiro definitivo del servicio, empero, según obra a folio 8 en el formato único para la expedición de certificado de salarios, en el recuadro de factores salariales, solamente aparecen de los enlistados en la normativa arriba transcrita la asignación básica y las horas extras, y respecto del factor salarial de la asignación básica, en la resolución por medio de la cual le fue reliquidada la pensión de jubilación obrante a folio 5 y s.s. fue incluido.»4 1.3. Fundamentos de la vulneración La parte actora manifestó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales porque incurrió en los defectos sustantivo y falta de motivación por indebida interpretación de la ley, y desconocimiento del precedente, como se expone a continuación: 1.3.1. Frente al primero de los cargos, adujo que “el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en DEFECTO SUSTANTIVO Y FALTA DE MOTIVACIÓN al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto dentro del despliegue argumentativo a lo largo de sentencia (sic)

especifican que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 como es el caso del (la) Docente (sic) GUSTAVO AGUIRRE GÓMEZ se les aplica las normas para los servidores del sector público nacional y sus pensiones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985.» (Subraya de la Sala) Lo anterior, por cuanto si bien el tribunal censurado argumentó que “la aplicación e interpretación integral de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores salariales no es taxativa sino meramente enunciativa”, concluyó que solo se han de tener en cuenta para efecto de la liquidación de la pensión, únicamente aquellos factores sobre los cuales se hubiese cotizado y, en consecuencia, revocó parcialmente la decisión de primera instancia en ese sentido. 1.3.2. Ahora bien, en lo que concierne al desconocimiento del precedente expresó que el tribunal accionado desconoció la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual estableció que las pensiones sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985 se deben liquidar con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. Este reparo, igualmente fue sustentado en la falta de congruencia en la sentencia censurada, por cuanto «el marco jurídico con el que argumenta su tesis se basa en todo el precedente jurídico que tiene el Consejo de Estado en cuanto a la

liquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, sin embargo concluye que en lo concerniente a los factores salariales se deben tener en cuenta aquellos que sean directamente 4 Folio 51. remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal.”» 1. 4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera (sic) de Decisión, integrada por los JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA (sic), transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante (sic) con la decisión contenida en la sentencia del 16-nov.-2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (sic) incoada por la (sic) Docente GUSTAVO AGUIRRE GÓMEZ contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado No. 66001-33-33-007-2017-00027-01(J-0310-2018)..

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA, integrada por los Magistrados (sic) JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA; dejar sin efectos la

providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 150012331000200502159-01, radicación interna No. 1738-2008, de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.5” 1.5. Trámite de la acción de tutela Con auto de 2 de mayo de 2019, el Despacho Ponente admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, y vinculó como terceros con interés en el resultado del proceso al Juzgado 7º Administrativo de Pereira, a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora S.A. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Risaralda6 Mediante escrito enviado por correo electrónico el 7 de mayo de 2019, manifestó que la acción de tutela no es una tercera instancia, puesto que la accionante ya agotó todos los mecanismos judiciales procedentes en el marco del proceso ordinario. Indicó que el Acto Legislativo No. 01 de 2005 dispuso que únicamente pueden liquidarse las pensiones, de cualquier régimen, con los factores salariales que sirvieron de base para los aportes en seguridad social en pensión, límite que también acoge a los docentes oficiales, normativa que fue interpretada por la 5 Folios 2 y 3.

6 Folios 67 a 72. Corte Constitucional en la SU-395 de 2017, la cual, a su vez, constituye precedente judicial de obligatorio cumplimiento. Adujo que la anterior postura fue acogida por la Sección Segunda, Subsección A, en providencia de 10 de octubre de 2018, con fundamento en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, de tal forma que en el caso concreto no puede predicarse el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente. Por lo anterior, solicitó que se deniegue el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor. 1.6.2. Fiduprevisora S.A.7 Con memorial enviado el 8 de mayo de 2019 al correo de la Secretaría General del Consejo de Estado, advirtió que la presente solicitud de amparo es improcedente, toda vez que la entidad judicial accionada actuó conforme a la normativa establecida, sin desconocer los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de debate. Finalmente, solicitó ser desvinculada por falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.6.3. Ministerio de Educación Nacional8 El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica argumentó que i) las decisiones de instancia no vulneraron derecho fundamental alguno de la accionante y ii) la solicitud de amparo no cumple “plenamente” con los requisitos de procedencia. Solicitó que la desvinculación de la entidad, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.6.4. Juzgado 7° Administrativo del Circuito de Pereira9

Con oficio radicado en la oficina de correspondencia del Consejo de Estado el 9 de mayo de 2019, remitió el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado No. 66001-33-33-007-2017-00027-01 requerido en calidad de préstamo. Frente al caso concreto, guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción tutela instaurada por el señor Gustavo Aguirre Gómez contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, de 7 Folios 74 a 76. 8 Folios 78 a 81. 9 Folios 109 a 113. conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa El Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A. solicitaron ser desvinculados de la presente acción de tutela, la primera entidad en razón a que no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto y la segunda no adujo motivo alguno.

Al respecto, la Sala no accederá a dichas solicitudes, toda vez que la vinculación del Ministerio de Educación Nacional y la notificación de la Fiduprevisora S.A. se efectuaron por la Secretaría General de esta Corporación como terceros con interés en las resultas en el proceso, debido a que se trata de la autoridad demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la parte actora y de la entidad encargada de administrar los recursos del

FOMAG. 2.3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Risaralda (juez que resolvió en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho) vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, al revocar parcialmente las pretensiones de la demanda promovida contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) un análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva y, (iii) el análisis del caso concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente10, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión de esta naturaleza. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201211 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las 10 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver,

por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien.

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema12.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”14 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio

sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201415, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 13 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 14 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE

TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 15 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia16 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y

eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. No existe reparo, en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que en principio no se trate de tutela contra decisión de tutela, ya que la providencia que se ataca fue dictada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el accionante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, identificado con el radicado No. 66001-33-33-007-2017-00027-01.

16 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 2.5.2. Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que se cumple con este en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es de 16 de noviembre de 2018, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue interpuesta el 26 de abril 2019, lo que desde ya implica un ejercicio pronto de la acción de tutela. 2.5.3. Ahora bien, en lo que se refiere a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el

ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia17. Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. En el caso bajo examen, el tutelante aseguró que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, por cuanto incurrió en una incongruencia entre la parte motiva y resolutiva del fallo censurado, pues pese a que argumentó normativa y jurisprudencialmente que “la aplicación e interpretación integral de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores salariales no es taxativa sino meramente enunciativa”, concluyó que solo se han de tener en cuenta aquellos factores cotizados y, en consecuencia, revocó parcialmente las pretensiones de la demanda. Por lo anterior, consideró violado el principio de congruencia de la sentencia. Encuentra la Sección que los cargos planteados por la parte actora encajan en una de las causales propias del recurso extraordinario de revisión, cual es la prevista en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, que incluye temas tan importantes como la congruencia, por lo que este se erige en un mecanismo judicial idóneo como la sostenido en forma reiterada esta Sección18. 17 Ver la sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

18 Ver entre otras, sentencia de 14 de marzo de 2019, expediente No. 11001031500020180287101 El principio de congruencia debe existir en toda providencia judicial y está regulado en el artículo 281 del CGP, en los siguientes términos: «La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley». Sobre el particular, el Consejo de Estado, por medio de sus Salas Especiales de Decisión, ha establecido que la nulidad originada en la sentencia se puede invocar como una causal para la procedencia del recurso extraordinario de revisión19, incluso por el vicio de incongruencia. Al respecto, la Sala Especial de Decisión No. 22 de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia del 2 de febrero de 2016, al resolver el recurso extraordinario de revisión radicado con el No. 11001-03-15-000-2015-02342-00 y cuyo actor fue Luis Ángel Torres Gómez20, sostuvo: «2.6. Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. … En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita… Además, la congruencia también se puede calificar según las relaciones que se produzcan entre la sentencia, entendida como un todo, y lo pedido y planteado por las partes. … En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 19 Artículos 248 a 255 del CPACA. 20 Con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro. 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio…». En consonancia con lo anterior, para este juez constitucional es evidente que frente a este cargo el tutelante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo para la

protección de sus derechos fundamentales, por lo que puede acudir al recurso extraordinario de revisión que dispone el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.6. Conclusión Así las cosas, la Sala concluye que el señor Gustavo Aguirre Gómez, cuenta con otro mecanismo judicial extraordinario por medio del cual puede pretender la protección de sus derechos fundamentales, toda vez que la acción de tutela es de naturaleza subsidiaria, lo cual, impide que el juez constitucional aborde un asunto propio del juez ordinario, por tanto, la presente solicitud de amparo se declarará improcedente.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación presentadas por el Ministerio de Educación y la Fiduprevisora S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela incoada por el señor Gustavo Aguirre Gómez, por las razones expuestas en el presente proveído.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada Aclara voto

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado