CE-11001-03-15-000-2019-01709-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por el Consejo de Estado / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / PRINCIPIO DE

AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala considera necesario destacar, que el objeto de debate en la presente acción no concierne al tiempo a tener en cuenta para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, sino que la discusión se circunscribe específicamente a determinar si es dable que se incluyan todos los factores salariales efectivamente devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional o solamente aquellos sobre los cuales se cotizó al sistema de seguridad social, para el caso de personas que cumplieron sus funciones como docentes en el Magisterio (…) [S]e debe señalar que para el caso objeto de estudio no era posible aplicar las reglas jurisprudenciales definidas por el Consejo de EstadoSección Segunda, pues la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda y que se cuestiona en sede de tutela, fue proferida con anterioridad a la expedición de la referida sentencia de unificación. Sin embargo, es necesario aclarar que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda no es ajena o contraria al nuevo criterio jurídico asumido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de 25 de abril de 2019, pues el análisis que realizó de la normativa legal, constitucional y la jurisprudencia que regulan el tema de la inclusión de factores salariales en el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones del sector oficial, le permitió llegar a similares conclusiones a las dictadas por esta Corporación. Así pues, cabe resaltar que el contenido de las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, proferidas respectivamente por la Sala Plena y la Sección Segunda de esta Corporación, encuentran identidad, en la medida que abordan el asunto desde el enfoque de sostenibilidad fiscal del sistema pensional, de acuerdo con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005. De esta manera, si bien, para el momento en que el Tribunal expidió su providencia, no se encontraba vigente la sentencia de 25 de abril de 2019, también es cierto que en el caso el sub examine, la autoridad judicial desató la controversia con base en los criterios existentes al tiempo de dictar la respectiva decisión y en ejercicio de los principios de independencia y autonomía funcional explicó de manera suficiente y razonada los motivos de hecho y derecho por los cuales se debían negar las pretensiones del

accionante. Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho, que amerite la intervención del juez de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01709-00(AC)

Actor: JULIÁN ALBERTO OCAMPO HINCAPIÉ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Julián Alberto Ocampo Hincapié, a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y pretensiones El señor Julián Alberto Ocampo Hincapié, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda, al proferir, la sentencia de 30 de noviembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor en tutela contra

la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En el escrito de tutela, el apoderado del accionante solicita: “(…) 1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión, integrada por los JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 30 de noviembre de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el Docente JULIAN ALBERTO OCAMPO HINCAPIE contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº 66001-33-33-002-201700324-01 (J – 1047 – 2018).

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA, integrada por los Magistrados JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 150012331000200502159-01, radicación interna No. 1738-2008, de esta Honorable Corporación con ponencia del

Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. (…)”

2. Los hechos y consideraciones del actor El apoderado del accionante expone, como fundamento de la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación:1

Indicó que el señor Julián Alberto Ocampo Hincapié prestó sus servicios como docente oficial, adscrito a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, durante más de 20 años. Informó que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, a través de la Secretaria de Educación del Municipio de Pereira, mediante resolución No. 530 de 19 de febrero de 2016, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del accionante, tomando como base de liquidación la asignación básica, sin tener en cuenta la prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado. Expuso que interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo conocimiento se le asignó al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, que mediante sentencia de 13 de junio de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión del actor a partir del 14 de noviembre de 2015, con el 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Adujo que el fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira fue apelado por la entidad demandada, ante el Tribunal

Administrativo de Risaralda, que a través de providencia de 30 de noviembre de 2018, revocó la decisión a quo y negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 20102, en la cual se ha establecido que las pensiones de jubilación de los servidores públicos 1 Folios 1 - 22 2 Radicado Nº 0112-2009 reconocidas con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, aunque no se hayan efectuado los respectivos aportes, pues la autoridad judicial en todo caso puede ordenar el descuento por dicho concepto, al momento de disponer la reliquidación pensional. Afirmó que la providencia cuestionada también incurrió en un defecto sustantivo y en una “falta” (sic) de motivación, porque su análisis es incongruente, pues da a entender que la normativa que regula los factores salariales se debe interpretar de manera enunciativa y no taxativa, permitiendo la inclusión de otros emolumentos devengados, independientemente de su contribución al sistema, pero después concluye que para incluir dichos elementos en la base de liquidación pensional, deben existir en la norma y se tiene que haber efectuado aportes por cada uno de ellos. Agregó que el Tribunal accionado analizó el ingreso base de liquidación de la

pensión del señor Julian Alberto Ocampo Hincapié con base en las normas que gobiernan el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993, desconociendo que la accionante se encontraba amparada con el régimen excepcional de los docentes de la Ley 91 de 1989, dado que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y, por lo tanto, su pensión de jubilación debió liquidarse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y los pronunciamientos jurisprudenciales que existen sobre el asunto. Aseveró que la providencia acusada también incurrió en una vía de hecho por violación directa de la Constitución, por cuanto desconoció las reglas de interpretación normativa, que en materia laboral prevé el artículo 53 de la Constitución, referente a la favorabilidad como garantía de derechos.

3. Trámite Mediante auto de 30 de abril de 20193 se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la accionada, esto es, el Tribunal Administrativo de Risaralda4 y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira.5 3 Folio 57 4 Folio 60 5 Folios 61 - 64

4. Intervenciones 4.1 El Tribunal Administrativo de Risaralda6 solicitó que se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Argumentó que la acción de tutela será improcedente cuando afecte principios

constitucionales como la autonomía de los jueces, la cosa juzgada, la vigencia del orden justo, la seguridad jurídica y la prevalencia del derecho sustancial; sin embargo, cuando el yerro del funcionario judicial desdibujó los postulados que se pretenden proteger con la firmeza de la decisión y pone en peligro derechos fundamentales como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia e igualdad, la acción de amparo es procedente. Sostuvo que en el presente asunto no se configura ninguno de los elementos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, porque la decisión estuvo debidamente fundamentada en el material probatorio allegado al expediente, así como la normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que permitió concluir que se debían negar las pretensiones de la demanda. Indicó que la providencia acusada explicó que los docentes afiliados al FOMAG se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley que se les aplicará las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en virtud de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Así pues, los maestros vinculados con anterioridad a la referida ley, como lo es el caso del señor Julián Alberto Ocampo, se les aplica las mencionadas normas. Adujo que el Acto Legislativo 01 de 2005 y la SU 395 de 2017, determinaron que solo pueden liquidarse las pensiones, de cualquier régimen, con los factores

salariales aportados al sistema de seguridad social, sin excepción de los docentes oficiales. Expuso que en ese orden de ideas, sentó su decisión en lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en la sentencia de unificación No. 395 de 2017 para resolver el problema jurídico de inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida en favor del accionante, con el fin de concluir que la prestación del actor debía liquidarse con los emolumentos cotizados al sistema. 6 Folio 69 – 74 Afirmó que la presente acción de tutela no cuestiona la interpretación que se realizó en la providencia atacada respecto del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que no le compete al funcionario complementar la tarea del accionante, pues este no mencionó en qué defecto incurrió, dejando incompleto el sustento de la acción. 4.2 El Ministerio de Educación7 mediante escrito visible a folios 78 - 81, realizó una transcripción de los apartes pertinentes de las sentencias C-590 de 2005, T125 de 2012, SU – 918 de 2013 y SU – 241 de 2015 de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, destacando los requisitos generales y específicos de procedibilidad, e indicó que en el presente caso no se cumplen a cabalidad los mismos, por esta razón pidió que se negara el amparo de tutela invocado por la parte actora. Adicionalmente, solicitó su desvinculación del trámite constitucional, porque no intervino en la decisión judicial, que supuestamente desconoció o vulneró los derechos fundamentales de la tutelante.

4.3 El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20178.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Risaralda, al proferir, la sentencia de 30 de noviembre de 2018 incurrió o no en un desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto sustantivo, al negar la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Julián Alberto Ocampo Hincapié, con la inclusión 7 Folios 78 - 81 8 Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. de todos los factores salariales devengados por el actor en el año anterior a la

adquisición de estatus pensional.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional9 y el Consejo de Estado10 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional. Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de

defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. 9 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 10 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes11: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. 11 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe

realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho

a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”12. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 3.2 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.13 12 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

13 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”14. En las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente15 (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes16 (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala).

4. Caso concreto 4.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al mínimo vital, la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Julián Alberto Ocampo Hincapié contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión17. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de 14 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 15 Cfr. Sentencia T-567 de 1998. 16 Cfr. Sentencia T-001 de 1999. 17 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. Risaralda que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 30 de noviembre de 2018 se notificó a las partes por correo electrónico el 3 de diciembre de 201818 y la demanda de tutela se presentó el 26 de abril de 201919 es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado del señor Julián Alberto Ocampo Hincapié plantea la vulneración de los derechos al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, porque considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda, al proferir la sentencia de 30 de noviembre de 2018 incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, pues no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, en la cual se ha establecido que las pensiones de jubilación de los servidores públicos reconocidas con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, aunque no se hayan efectuado los respectivos aportes, pues la autoridad judicial en todo caso puede ordenar el descuento por dicho concepto, al momento de disponer la reliquidación pensional. Explicó que respecto al defecto sustantivo, en la providencia cuestionada se analizó el ingreso base de liquidación de la pensión del señor Julián Alberto Ocampo con base en las normas que regulan el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, desconociendo que el accionante se

encontraba amparado con el régimen excepcional de los docentes de la Ley 91 de 1989, dado que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y, por lo tanto, su pensión de jubilación debió liquidarse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y los pronunciamientos jurisprudenciales existentes sobre el asunto. Agregó que no resulta congruente que el Tribunal presente inicialmente un 18 Folio 134, expediente proceso ordinario – anexo en CD 19 Folio 1 argumento normativo que conduce a entender que la aplicación e interpretación integral de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores salariales no es taxativa sino meramente enunciativa, y después establezca que para que dichos factores sean tenidos en cuent