CE-11001-03-15-000-2019-01710-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega las pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Establecido en la sentencia SU 395 de 2017 de la Corte Constitucional / CRITERIO AUXILIAR DE INTERPRETACIÓN – Establecido en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 32 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a tesis expuesta en la sentencia de 28 de agosto de 2018 sustituyó los planteamientos que venía sosteniendo esta Corporación, en materia de inclusión de factores salariales dentro del Ingreso Base de Liquidación, para calcular el monto de la pensión de jubilación, los cuales encontraban sustento en lo dicho por el Consejo de Estado – Sección Segunda, en providencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila). En su lugar, señaló que el IBL debe tener en cuenta aquellos emolumentos sobre los cuales se efectuaron los correspondientes aportes al sistema pensional. En síntesis, la Sala enfatiza que el

Tribunal Administrativo de Risaralda dentro de la autonomía que le asiste como juez natural del asunto, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, en la medida que fundamentó su decisión en la disposición contenida en el Acto Legislativo Nº 01 de 2005, la sentencia SU395 de 2017 de la Corte Constitucional y, adicionalmente, tomó como criterio auxiliar de interpretación, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 dictada por el Consejo de Estado, para concluir que los factores salariales que debían ser incluidos dentro del Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación de la cual es titular la [actora], eran aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes. Ahora bien, esta Subsección estima pertinente señalar que el Consejo de Estado – Sección Segunda, mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de abril de 2019, se pronunció sobre los factores salariales que debían ser incluidos en el Ingreso Base de Liquidación del sector docente oficial, resaltando que solo se pueden tener en cuenta aquellos sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes. (…) si bien, para el momento en que el Tribunal expidió su providencia, no se encontraba vigente la sentencia de 25 de abril de 2019, también es cierto que en el caso el sub examine, la autoridad judicial desató la controversia con base en los criterios existentes al tiempo de dictar la respectiva decisión y en ejercicio de los principios de independencia y autonomía funcional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01710-01(AC)

Actor: MARÍA RUBIELA CRUZ DÍAZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante contra el fallo de 24 de mayo de 2019 proferido por el Consejo de Estado - Sección Primera, por medio del cual se denegó el amparo de tutela solicitado por la señora María

Rubiela Cruz Díaz.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones La señora María Rubiela Cruz Díaz, por intermedio de apoderado en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso, mínimo vital e igualdad, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Risaralda, al proferir la sentencia de 26 de octubre 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora en tutela contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) En amparo de los derechos fundamentales invocados la parte actora solicitó: “(…) 1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión (sic), integrada por los (sic) JUAN CARLOS HINCAPIE MEJÍA, transgredió los derechos

fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del sábado, octubre 26, 2019 (sic) proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por la Docente MARIA RUBIELA CRUZ DÍAZ contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado N° 66001 - 33 - 33 - 002 - 2017 - 00278 - 01 (J-0564-2018).

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA, integrada por los Magistrados JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 1500112331000200502159-01, radicación interna No. 1738-2008, de esta Honorable

Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

2. Los hechos y las consideraciones del accionante El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: Señaló que la señora María Rubiela Cruz Díaz prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, por más de 20 años.

Expresó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, mediante Resolución Nº 3016 de 8 de julio de 2016 le reconoció una pensión de jubilación, sin incluir la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus. Relató que la accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo conocimiento se le asignó al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, que mediante sentencia de 3 de septiembre 2018, accedió a las pretensiones de la señora María Rubiela Cruz Díaz. Expuso que la parte demandada presentó recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, que a través de providencia de 26 de octubre de 2018 revocó el fallo del a quo, argumentando que si bien a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, tal como el caso de la actora, se les debe aplicar las normas jurídicas vigentes para los servidores del sector público nacional, cuyas pensiones están a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en concordancia con los parámetros de la Ley 33 de 1985; también es cierto que la Corte Constitucional en la sentencia SU – 395 de 2017 indicó que la liquidación de las pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, de forma que deben incorporarse aquellos sobre los cuales

efectivamente se hayan realizado aportes al sistema de seguridad social. Adujo que la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 20102, en la cual se estableció que las pensiones de jubilación de los servidores públicos reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la 1 Folios 1 - 22 2 Radicado Nº 0112-2009 adquisición del status pensional, aunque no se hayan efectuado los respectivos aportes, pues la autoridad judicial en todo caso puede ordenar el descuento por dicho concepto, al momento de disponer la reliquidación pensional. Agregó que el Consejo de Estado en distintos fallos de tutela ha garantizado los derechos de los docentes de obtener la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional, por tratarse de un régimen especial, al que no se le aplica la transitoriedad normativa contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Afirmó que la providencia cuestionada también incurrió en un defecto sustantivo y en una “falta” (sic) de motivación, porque su análisis es incongruente, toda vez que da a entender que la normativa que regula los factores salariales se debe interpretar de manera enunciativa y no taxativa, permitiendo la inclusión de otros emolumentos devengados, independientemente de su contribución al sistema,

pero después concluye que para incluir dichos elementos en la base de liquidación pensional, deben existir en la norma y se tiene que haber efectuado aportes por cada uno de ellos.

3. Trámite procesal El Consejo de Estado - Sección Primera mediante auto de 30 de abril de 20193 admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, al Tribunal Administrativo de Risaralda4, y puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira y el Ministerio de Educación Nacional5

4. Informe de las entidades accionadas 4.1 El Ministerio de Educación6 realizó una transcripción de los apartes pertinentes de las sentencias C-590 de 2005, T-125 de 2012, SU - 918 de 2013 y SU - 241 de 2015 de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, destacando los requisitos generales y específicos de 3 Folio 53 4 Folio 56 5 Folios 57 - 59 6 Folios 79 - 82 procedibilidad, e indicó que en el presente caso no se cumplen a cabalidad los mismos, por lo que pidió que se negara el amparo de tutela.

Adicionalmente, solicitó su desvinculación del trámite constitucional, porque no intervino en la decisión judicial, que supuestamente desconoció o vulneró los derechos fundamentales de la tutelante. 4.2 El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira y el Tribunal

Administrativo de Risaralda, no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

5. La providencia impugnada El Consejo de Estado - Sección Primera mediante sentencia de 24 de mayo de 20197, denegó el amparo de tutela solicitado por la señora María Rubiela Cruz Díaz, argumentando lo siguiente: Indicó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, al referirse a la forma de determinar el IBL de las personas que se benefician del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló que deben liquidarse teniendo en cuenta todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, pues las mismas no indican específicamente los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

Adujo que el mencionado criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 20188, en la cual señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Asimismo dicha providencia dijo que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Precisó que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de

la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de 7 Folios 96 - 116 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100, de manera que no se encuentran cobijados por el régimen de transición sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985. Mencionó que la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica9 a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo ello no aconteció respecto de la segunda. Resaltó que la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor: “(…) en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional (…)”. Expuso que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, se adecua a lo estipulado por la jurisprudencia de esta Corporación pues se basa en

el precepto según el cual, para determinar el IBL de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones, razón por la que no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. Concluyó que la autoridad judicial accionada aplicó correctamente las reglas jurisprudenciales plasmadas en la referida sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, por lo que consideró que no desconoció el precedente jurisprudencial.

6. La impugnación El apoderado de la señora María Rubiela Cruz Díaz impugnó la sentencia del Consejo de Estado - Sección Primera, solicitando su revocatoria y la prosperidad 9 “[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será

(i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación

que expida el DANE. […]”. de sus pretensiones con fundamento en las siguientes razones10: Expresó que el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente al no tener en cuenta los pronunciamientos del Consejo de Estado, que de no haber sido omitidos se hubiese logrado la prosperidad de las pretensiones de la accionante, de manera que se reliquidaría su pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores percibidos durante el último año de servicios. Argumentó que si bien la Corporación sustentó su decisión con base en las sentencias C - 258 de 2013, SU - 230 de 2015, y SU - 395 de 2017 de la Corte Constitucional, dicho precedente no es aplicable en el presente caso, porque la señora María Rubiela Cruz Díaz pertenece a un régimen exceptuado. Informó que el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, aplicó el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política y dijo que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, es la que permite efectividad en mejor medida de los derechos y garantías laborales, es decir, aquella según la cual, las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Alegó que en el caso de la accionante se debe dar aplicación al referido precedente, pues su omisión no solo implica la vulneración del artículo 53

superior, sino que además el desconocimiento de garantías constitucionales como el derecho a la igualdad, seguridad jurídica, debido proceso, acceso al juez natural y acceso a la administración de justicia. Agregó que en las sentencias emitidas por el Consejo de Estado en similares situaciones de hecho y derecho, con fundamento en la sentencia del 4 de agosto de 2010, ha ordenado no solo la reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de factores salariales, sino también resalta la responsabilidad que tenía la administración para realizar los aportes y que si no fueron realizados, pueden descontarse cuando se haga el reconocimiento de la prestación social.

II. CONSIDERACIONES 10 Folios 122 - 134

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma o no, la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado - Sección Primera, que denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora María Rubiela Cruz Díaz, o si como lo alega la accionante, el Tribunal Administrativo de Risaralda al proferir la sentencia de 26 de octubre de 2018, incurrió en vías de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, al negar las pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho promovida contra la Nación - Ministerio de Educación y el Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional11 y el Consejo de Estado12 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. 11 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010

de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 12 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional. Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo

estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes13: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 13 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se

separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces

no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”14. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera

razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio 14 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la tutela.

4. Caso concreto 4.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora María Rubiela Cruz Díaz, contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión15. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 26 de octubre

de 2018 se notificó a las partes el 29 de octubre de 201816 y la demanda de tutela se presentó el 26 de abril de 2019 (fol. 1), es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad 15 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. 16 C.D expediente folio 120 El apoderado de la señora María Rubiela Cruz Díaz plantea la vulneración de los derechos al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, porque considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda, al proferir, la sentencia de 26 de octubre de 2018 incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, al no tener en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, en la cual se estableció que las pensiones de jubilación de los servidores públicos reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, aunque no se hayan efectuado los respectivos aportes, pues la autoridad judicial en todo caso puede ordenar el descuento por

dicho concepto, al momento de disponer la reliquidación pensional. Expresó que la providencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo, debido a que analizó el ingreso base de liquidación de la pensión de la señora María Rubiela Cruz Díaz con base en las normas que regulan el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, desconociendo que la accionante se encontraba amparada con el régimen excepcional de los docentes de la Ley 91 de 1989, dado que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y, por lo tanto, su pensión de jubilación debió liquidarse de