CE-11001-03-15-000-2019-01713-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema durante el último año de servicios / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 25 de abril de 2019 Para la Sala revisados las providencias judiciales cuestionadas, como los actos administrativos que se buscaron dejar sin efectos por la tutelante, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, es claro que la liquidación pensional realizada, en la Resolución No. 1261 de 2004, está acorde con la jurisprudencia de los órganos de cierre de las jurisdicciones contenciosa administrativa y constitucional, pues se tuvieron en cuenta los factores sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con las normas que regulaban su situación particular y concreta. Finalmente, hay que tener presente como lo indicado esta Sección, la Ley 33 de 1985, fue modificada en algunos aspectos por la Ley 62 del mismo año, la cual determinó en el artículo 1º que para los empleados del orden nacional la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración estaría constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, así como el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso

obligatorio. Precepto que también dispuso que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden fueran liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes. En vista de lo anterior, se concluye que la providencia cuestionada no vulnera derecho fundamental alguno, pues aquélla aplicó el criterio que en ese momento tenía la Corte Constitucional y que, el pasado 25 de abril del año en curso, unificó la Sección Segunda del Consejo de Estado como ya se explicó; motivo por el cual, no se presentaron los defectos por desconocimiento del precedente alegado ni el sustantivo planteado, de conformidad con lo antes expuesto.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Alberto Yepes Barreiro, sin medio magnético a la fecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01713-00(AC)

Actor: LILIA MARÍA CHICO DE ROCHA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Decide la Sala la acción constitucional presentada por la señora LILIA MARÍA CHICO DE ROCHA contra las providencias proferidas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 73001-33-33-001-2016-00434-01, que promovió contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante, FOMAG.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La señora CHICO DE ROCHA presentó acción de tutela el 26 de abril de 2019,1 en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y a la seguridad social, que estimó vulnerados con ocasión de las providencias proferidas, el 26 de junio de 2018 y el 22 de noviembre del mismo año, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y por el

Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente. Dichas autoridades judiciales, en primera y segunda instancia, negaron las pretensiones que elevó buscando una reliquidación pensional. 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 1.1.1. La actora laboró como docente del departamento del Tolima; estuvo afiliada al FOMAG y le fue reconocida su pensión de jubilación, a través de la Resolución No. 1261 de 2004.2 Mediante escrito del 15 de febrero de 2016, solicitó ante la entidad que reconoció la prestación social, la revisión y reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al retiro definitivo. Esta petición le fue negada mediante la Resolución No. 3071 de junio de 2016,3 en la cual explicó: «Las Reliquidaciones de Pensión de Jubilación, se liquidaran con los mismo

{sic} factores tenidos en cuenta en el reconocimiento de la pensión de jubilación, así para los nombrados antes del 23 de junio de 2003 (Ley 812 de 2003), el valor de la mesada pensional es el 75% del promedio de factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al Status. Esto hasta antes de la vigencia del decreto 3752 de 2003, con posterioridad al mismo se liquida únicamente con sueldo básico, sobresueldos y horas extras si sobre estos se aportara. El Decreto 3752 de 2003, expresa: “Artículo Tercero. “INGRESO BASE DE COTIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES. La base 1 Fls. 1 – 21. Poder fl. 23. 2 Fls. 12 – 13 del expediente ordinario allegado en calidad de préstamo (en lo sucesivo Exp. Ord.). 3 Fls. 8 – 11. Idem. de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no podrá ser diferente a la base de la cotización, sobre la cual realiza aportes el docente”».4 1.1.2. Inconforme con lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento, el 14 de diciembre de 2016,5 en la que solicitó la nulidad parcial de varias resoluciones y la reliquidación de su pensión, incluyendo todos los factores salariales devengados dentro del año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio como docente. 1.1.3. En primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de

Ibagué, con sentencia del 26 de junio de 2018,6 negó las pretensiones de la demanda. Su apoderado presentó el recurso de apelación7 y el Tribunal Administrativo del Tolima, con providencia del 22 de noviembre de ese año,8 confirmó dicho fallo con la siguiente tesis: «Bajo este panorama, se concluye que el régimen aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, y regidos por la Ley 91 de 1989 y demás normas concordante (sic), no es otro que el consagrado en la Ley 33 y 62 de 1985, como quiera que estos se encuentran exceptuados del régimen pensional previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que no les resulta aplicable la sentencia SU-230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional». Para dar aplicación a ese planteamiento tuvo en cuenta la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010 y de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, «por medio de la cual dio un viro a la posición que se venía adoptando tanto por dicho alto Tribunal, como por la Sala mayoritaria de esta Colegiatura, providencia dentro de la cual estableció unas subreglas de unificación e indicó que para efectos de la liquidación pensional solamente debía tenerse en cuenta los factores enlistados en la norma y sobre los cuales se hubiere efectuado los correspondientes aportes o cotización». Conforme a esa premisa, en el caso concreto consideró lo siguiente: «En el sub judice, la entidad tomó como factor salarial el sueldo básico, como

base para la liquidación de la pensión de jubilación de la actora, por lo que se denota que estos fueron los factores sobre los que se liquidó su pensión, según se advierte en las resoluciones Nos. 1261 del 08 de octubre de 2004 y 0850 del 05 de febrero de 2015. Teniendo en cuenta que la parte demandante reclama la inclusión de los factores salariales denominados prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, para efectos de la liquidación y reliquidación de la prestación vitalicia reconocida a su favor, es necesario indicar que en virtud 4 Énfasis del original. 5 Fls. 3 – 4. Exp. Ord. 6 Fls. 70 – 77. Idem. 7 Fls. 87 – 97. Exp. Ord. 8 Fls. 111 – 121. Idem. del principio onus probando, le correspondía acreditar que sobre éstos efectuó aportes o cotizó para pensión en su vida laboral. Sin embargo, en el cuerpo del expediente no obra prueba que demuestre que la demandante cotizó sobre los factores que reclama (…) aunado a que éstos, no se encuentra (sic) enlistado (sic) en la Ley 33 de 1985 modificada por la ley 62 de 1985». 1.2. Fundamentos de la tutela El apoderado de la actora hizo referencia a la importancia de las sentencias de unificación de jurisprudencia, consideró que este caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad y estimó que las decisiones judiciales censuradas son ilegítimas por incurrir en el desconocimiento del precedente y en defecto sustantivo.

Aclaró que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se radicó cuando estaba en «vigencia» la posición jurisprudencial establecida en el fallo del 4 de agosto de 2010, la cual debía ser acatada por las autoridades judiciales demandadas. Puso de presente que la decisión del Tribunal es arbitraria y desconoce el enfoque de la Sección Segunda, definido en la SU antes mencionada. Por último, manifestó que cuando existen varias interpretaciones jurisprudenciales sobre un mismo tema debe aplicarse el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 del Constitución Política. Luego indicó que la Sala Plena de la Sección Segunda, mediante auto del 31 de octubre de 2018 (Rad: 2015-00569-01), refirió el trámite para unificar la jurisprudencia respecto de los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la mesada pensional al personal docente. Al respecto concluyó: «El error interpretativo y la omisión, materializada en no acoger el precedente jurisprudencial sobre el tema, indudablemente vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia». Para sustentar su tesis refirió dos providencias de la Sección Segunda (Radicados 2005 02159 y 2003 00630) y cuatro sentencias de tutela de esta Sección (radicados 2018-02595, 2018-02300, 2018-03012 y el fallo del 6 de septiembre de 2018), sin determinar la regla de decisión de cada caso, y reprodujo los argumentos de la decisión adoptada el 15 de junio de 2017 (Rad: 2017 00901 00). Advirtió que el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993 y el del Acto Legislativo 01 de 2005, no aplica a los docentes y que lo procedente es que sus derechos de rijan por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, así como el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 1.3. Pretensión constitucional En la presente acción la tutelante solicitó: «1. Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social, del (la) accionante.

2. Se deje (sic) sin efectos las sentencias del 26 de junio de 2018 y noviembre 22 de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué y por (sic) Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de decisión conformada por los Magistrados (…) dentro del proceso Radicado

No. 73001-33-33-001-2016-00434-01, Actor: LILIA MARÍA CHICO DE

ROCHA, Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

3. Se le ordene al Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de decisión conformada por los Magistrados (…) que profiera una nueva sentencia en la cual acoja el precedente contenido en la sentencia de agosto 4 de 2010 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01, Actor Luis Mario

Velandia, Demandado: Cajanal».

2. Trámite de la acción La Magistrada ponente, mediante auto de 30 de abril de 2019,9 admitió la tutela y

ordenó notificar como demandados a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima y a la Juez Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué. De igual manera, dispuso vincular a la Nación - Ministerio de Educación NacionalFOMAG, por tener interés en el proceso.

3. Intervenciones Remitidos los oficios del caso,10 solo se presentaron las siguientes: 3.1. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué Al contestar,11 la juez que profirió la decisión de primera instancia explicó que en su sentencia se expusieron de manera clara las premisas normativas y fácticas en las cuales se sustentó la decisión judicial y las razones por las cuales se acogieron las directrices de la Corte Constitucional y se apartó de la postura que, hasta ese momento, tenía el Consejo de Estado respecto de los factores salariales que debían tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión o la reliquidación pensional.

Señaló que la posición adoptada no es caprichosa pues se basó en la plasmada en la sentencia SU-395 de 2017, que se sustenta en el artículo 48 de la Constitución y en el Acto Legislativo 01 de 2005. Solicitó que se denegara la acción de tutela, como quiera que no existe la vulneración a los derechos fundamentales invocados. 9 Fl. 63. 10 Fls. 65 - 69. 11 Fl. 48. 3.2. El Ministerio de Educación Nacional Al intervenir,12 por un lado, requirió se declarara improcedente la presente acción, toda vez que no están configurados plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción. Por el otro, solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva y, por

tal motivo, su desvinculación de la acción de tutela, toda vez que no ha vulnerado derecho fundamental alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora CHICO DE ROCHA, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015 y el Decreto No. 1983 de 2017.

2. Cuestión previa El Ministerio de Educación, al intervenir en el trámite, solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el argumento que no ha vulnerado derecho fundamental alguno.

Esta Sala de Decisión negará tal reclamo, toda vez que su vinculación al presente mecanismo constitucional fue en calidad de tercero con interés, por haber sido parte en el proceso ordinario que dio origen a la presente tutela y no en calidad de entidad accionada.

3. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y el proceso ordinario allegado en calidad de préstamo, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva de cara al caso concreto. iii. En caso de que se supere lo anterior, se estudiara si la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, vulneró los derechos fundamentales invocados, por la señora CHICO DE ROCHA.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

12 Fls. 19 – 23. Esta Sección, mayoritariamente,13 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201214 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.15 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.16 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio

radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».17 Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si 13 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro. 14 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 16 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia».

17 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,18 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia19 a

unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, 18 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 19 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y

C-590 de 2005. motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 5.1. Tutela contra Tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona la decisión adoptada en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de marras. 5.2. Inmediatez Este juez constitucional evidencia que la presente tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que la decisión cuestionada quedó ejecutoriada, de conformidad con el artículo 30220 del Código General del Proceso, el 30 de noviembre de 2018,21 y la acción constitucional se radicó el 26 de abril de 2019.22 5.3. Subsidiariedad Finalmente, la Sala encuentra que se supera este requisito, pues la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios para cuestionar la providencia dictada en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo del

Tolima. En cuanto a los mecanismos extraordinarios establecidos, no proceden en el caso concreto, por no cumplirse con los presupuestos de los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011.

6. Fondo del asunto 20 «Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.

No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos». Énfasis de la Sala. 21 Fls. 122 – 125. Exp. Ord. La sentencia se notificó por correo electrónico el 27 de noviembre de 2018. 22 Fl. 1. Para la Sala, una vez analizados los argumentos de la acción, las intervenciones, así como el proceso ordinario y la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo estudio, negará el amparo deprecado, al no configurarse los defectos alegados, como pasa a explicarse. Lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado23, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 2019, la mayoría de la Sala cambió dicho criterio por considerar que la postura de las autoridades demandadas es razonable y compatible con la postura unificada de la

Corte Constitucional y con el alcance de las normas aplicables, en especial la Ley 62 de 1985. Dichos planteamientos y su desarrollo no eran compartidos por la Magistrada Ponente de este fallo quien a partir de ese entonces salvó su voto por considerar que la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, constituía un criterio reiterado por esta Sección, que debía ser respetado y que establecía el alcance legítimo de la Ley 33 de 1985, aplicable a los docentes en el cálculo de su prestación. Ahora, teniendo en cuenta que la Sección Segunda profirió la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01 (SUJ 014 CE S2 19), accionante la señora Abadía Reynel Toloza, M. P. César Palomino Cortés, providencia que cobró ejecutoria el pasado 20 de mayo, en la cual se estudió y definió el régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, de los docentes y concretó los factores y tiempo promedio que rige el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de éstos, vinculados antes y después de la Ley 812 de 2003, consideró que se hace imperativo reconocer la modificación y la unificación del criterio que rige el caso conforme a las directrices de dicho fallo. Al respecto, la anterior decisión de la Sección Especializada en laboral de esta Corporación, expresó: «62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los

principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 23 Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Hay que poner de presente, que en dichas fallos el Magistrado Alberto Yepes Barreiro salvó el voto. Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la

pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. (...)

68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que v