CE-11001-03-15-000-2019-01714-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio que corresponde al del Consejo de Estado actualmente / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES - Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 Es del caso precisar que si bien la autoridad judicial demandada se sustentó en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, proferida el 28 de agosto de 2018, en dicha providencia se fijaron unas reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, también lo es que en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban “…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” No obstante, es preciso tener presente que la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, aunque tampoco se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes. (…) Esta postura fue reiterada en una

sentencia del 25 de abril de 2019, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el expediente 68001233300020150056901, en la cual unificó la posición jurídica en relación con el régimen docente. (…) Por otro lado, la Sala considera necesario resolver la controversia planteada por el demandante en relación con el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensión que no se realizaron frente a los diferentes factores devengados y que, es una de las razones por las cuales no se pueden reliquidar las pensiones. (…) Frente a este asunto, es necesario precisar que según la postura de la Corte Constitucional que fue acogida por el tribunal demandado y que comparte esta Corporación, solo pueden ser incluidos en la liquidación aquellos factores frente a los cuales se hayan realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, posición en la que no se incluyó la posibilidad de hacer el descuento correspondiente. (...) No se trata, como lo afirma el demandante, de trasladar la obligación de realizar los aportes a los empleados, sino que solo deben tenerse en cuenta aquellos factores salariales sobre los cuales se realizó el aporte correspondiente, esto de conformidad con la ley. (…) En atención a todo lo anterior, la Sala considera que no existió violación directa a la Constitución porque las normas que se aplicaron sí correspondían a las vigentes para los docentes. (…) A propósito de las providencias del 22 de noviembre de 2012, del 6 de abril de 2017, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala considera necesario explicar que esta no era una posición unificada y para la época existían

diferentes posturas, razón por la cual el juez natural podía acogerse a cualquiera de ellas, en ejercicio de su autonomía judicial. (…) En relación con las sentencias del 6 de abril de 2017, 5 de junio de 2017, 27 de septiembre de 2018, 31 de octubre de 2018 y 15 de noviembre de 2018, fueron proferidas en el ejercicio de acciones de tutela, las cuales no pueden ser invocadas como precedente, toda vez que el órgano de cierre en materia de tutela es la Corte Constitucional. Sin embargo, en aras de velar por la igualdad en esta instancia, se verificó en detalle si deben aplicarse las mismas reglas para el caso que aquí nos ocupa, y se determinó que el criterio con el cual se amparaba en dichas oportunidades, fue reevaluado, como ya se dijo, en la Sala del 7 de febrero de 2019, y tal como fue desarrollado en los párrafos precedentes de este proveído. (…) Por todo lo anteriormente expuesto, se negará el amparo solicitado, pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurado el defecto sustantivo ni el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado alegado por la parte actora en contra del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y del Tribunal Administrativo del Tolima, que negaron la reliquidación pensional pretendida en el proceso ordinario. NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del doctor Alberto Yepes Barreiro no disponibles en medio magnético a la fecha 06/06/19

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36

/ LEY 33 DE 1985.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01714-00(AC)

Actor: MIGUEL ANTONIO RODRÍGUEZ GARAY

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor Miguel Antonio Rodríguez Garay contra el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Miguel Antonio Rodríguez Garay, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que estimó vulnerados con ocasión de las providencias proferidas, el 26 de octubre de 2018 y 21 de febrero de 2019, por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué y por el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente, por medio de las cuales se negaron las pretensiones

de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante, FOMAG. En consecuencia, el actor solicitó: “1. Se amparen los derechos fundamentales vulnerados por la Sala accionada, como son derecho de (sic) igualdad, debido proceso, derecho al disfrute completo de la pensión, principio de favorabilidad en materia laboral, entre otros. 1 La acción de tutela se presentó el 26 de abril de 2019 ante la oficina de la Secretaría General de esta Corporación.

2. Como consecuencia de lo anterior dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal el 21 de febrero de 2019 y la sentencia proferida por la Juez Noveno Administrativo del 26 de octubre de 2018, que negó las pretensiones de la demanda y ordenar a la accionada proferir sentencia de reemplazo, accediendo a la reliquidación de la pensión del accionante y/o de manera subsidiaria revocar la condena en costas impuesta por el Tribunal Administrativo del Tolima.

3. Como consecuencia de lo anterior determinar si debe o no realizarse los descuentos de aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción; y en caso afirmativo estableciendo en qué condiciones y por cual (sic) periodo deben aplicarse.”2

2. Hechos Relató que laboró al servicio del Departamento del Tolima como docente desde el 8 de marzo de 1978 hasta el 2 de enero de 2017.

Precisó que, el 21 de marzo de 2017, elevó una solicitud de reliquidación de su

pensión de vejez, la cual fue resuelta mediante la Resolución 4981 del 17 de agosto de 2017, acto administrativo en el que se accedió parcialmente a su petición, pues se reliquidó la pensión con base en otros factores salariales, menos la prima de servicios, la cual fue devengada en el último año de servicios antes del retiro. Destacó que interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, el Ministerio de Educación y el FOMAG para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 4981 de 2017, y se ordenara la reliquidación con la inclusión de la prima de servicios. El proceso fue radicado bajo el número 73001333300920170042700. Sostuvo que el proceso fue asignado en primera instancia al Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, autoridad judicial que en providencia del 26 de octubre de 2018, decidió negar las pretensiones de la demanda. En la sentencia, la autoridad judicial consideró que si bien los docentes se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y se rigen por un régimen diferente, para el caso en estudio era necesario tener en cuenta las directrices que el Consejo de Estado dictó en la sentencia del 28 de agosto de 2018, por lo que concluyó que como la prima de servicios no se encuentra contemplada como salario en las normas que le son aplicables, esta no podía tenerse en cuenta para el cálculo del ingreso base de liquidación. Refirió que interpuso el correspondiente recurso de apelación contra la providencia del juzgado, el cual fue asignado al Tribunal Administrativo del Tolima, autoridad

judicial que, en decisión del 21 de febrero de 2019, resolvió confirmar la sentencia de primera instancia con base en las consideraciones que se expusieron en la sentencia del 28 de agosto de 2018, pese a que dicha providencia fue clara en advertir que las consideraciones que allí se plasmaban no aplicaban para el régimen docente.

3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales demandadas, al proferir las sentencias atacadas, incurrieron en un defecto sustantivo puesto que, pese a ser un docente, no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que al aplicarse al caso en estudio permite concluir que para las 2 Folio 5 del expediente. pensiones de los docentes deben tomarse en consideración todos los factores salariales devengados, puesto que dicha norma no establece que solo deben hacer parte del ingreso base de liquidación aquellos sobre los cuales se hayan realizado los descuentos de ley. Además estos descuentos no son responsabilidad del docente.

Explicó que cuando se decide aplicar una norma que no regula la pensión en el régimen docente se está incurriendo en una violación directa a la Constitución, lo cual afecta los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al goce pleno de la pensión. Agregó que las providencias atacadas incurrieron en el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado consagrado en las sentencias del 22 de noviembre de 20123, del 6 de abril de 20174, 5 de junio de 20175. Postura que fue reiterada en sentencias de tutela del 27 de septiembre de 20186, 31 de octubre de

20187 y 15 de noviembre de 20188. Señaló que tampoco está de acuerdo en que se ordene, vía judicial, que se realicen los descuentos de los factores salariales sobre toda la vida laboral del docente, porque el actor corre el peligro de que el valor adeudado sea mayor al que le sea reconocido.

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 2 de mayo de 2019, se admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esta decisión como demandados a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Tolima y al juez Noveno Administrativo del Circuito

Judicial de Ibagué. Además, por tener interés en el resultado de la presente tutela decidió comunicar al Ministerio de Educación Nacional, al representante legal del FOMAG9 y al gobernador del Tolima.

5. Contestaciones e intervenciones 5.1. Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué La juez que profirió la decisión de primera instancia explicó que en la sentencia del 26 de octubre de 2018 se fundó en el análisis y la ponderación jurídica de los fundamentos normativos invocados y en aquellos aplicables al asunto objeto de examen. Además, se acogieron las directrices trazadas por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, postura que se acompasa con el criterio unificado de la Corte Constitucional. 5.2. Tribunal Administrativo del Tolima El magistrado ponente de la sentencia de segunda instancia atacada se pronunció en los siguientes términos: 3 68001233100020090052801, Sección Segunda. 4 66001233300020140047601, Sección Segunda y 11001031500020170044800 de la Sección

Primera. 5 11001031500020170112200, Sección Segunda 6 11001031500020180301200, Sección Quinta. 7 Sección Cuarta. 8 Sección Cuarta. 9 La Secretaría General notificó a la Previsora S.A. como consta en el folio 61 del expediente. Indicó que la decisión se basó en el análisis integral de los elementos de convicción arrimados al expediente, de la aplicación de jurisprudencia y las normas vigentes, con lo cual se concluyó que el demandante, por haber prestado sus servicios de docencia y por haberse vinculado antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, se encontraba exceptuado del régimen de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, era beneficiario de la Ley 91 de 1989. Explicó que la norma citada no trajo consigo un régimen especial respecto de las prestaciones pensionales, pues dentro de la misma se dispuso que los docentes nacionalizados y vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que tenía cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes y que los vinculados, a partir del 1 de enero de 1990 se regirían por las disposiciones aplicables a los pensionados del sector público nacional, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. Señaló que no se desconoció que los docentes se encuentran exceptuados del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y aplicó la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado porque en dicha providencia precisó dos subreglas relacionadas con el IBL cuando el servidor público es beneficiario

de la Ley 33 de 1985, situación que modificó la postura que se había plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Concluyó que, contrario a lo afirmado por el demandante, el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en la violación directa a la Constitución por indebida aplicación de las normas en el caso concreto ni en desconocimiento del precedente constitucional. 5.3. Ministerio de Educación Nacional El jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional se manifestó en los siguientes términos: Solicitó que se declarara improcedente la presente acción, toda vez que no están configurados plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción. Precisó que el ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, pues los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo con lo establecido en la normativa que así lo dispone, y a una vez revisada la misma, es claro que no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 199110 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 201511, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Cuestión Previa 10 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política.”

11 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que el Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, se advierte que dicha petición no procede teniendo en cuenta que su vinculación al proceso se hizo en calidad de tercero, en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite debido a que actuó como parte demandada en el proceso ordinario que originó las providencias judiciales controvertidas, mas no como autoridad contra la cual se encuentre dirigida la solicitud de amparo. 2.3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora, al no aplicar las disposiciones que regulan el régimen docente, lo que llevó consigo la violación directa a la Constitución y al desconocer las posturas jurídicas que ha acogido el Consejo de Estado en relación con la inclusión de todos los factores devengados para el cálculo del ingreso base de liquidación. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de

201212, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”14 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el 12 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 14 Ibídem. momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la

solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.5.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que las providencias que censura la parte actora fueron proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, identificado con radicado 73001333300920170042700. 2.5.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 21 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, el cual fue notificado por correo electrónico el 26 del mismo mes y año16, mientras que la petición de amparo se presentó el 26 de abril de 2019, por lo que desde el 1º de marzo de 2019, fecha en la cual la providencia atacada quedó ejecutoriada y la fecha en que se presentó la solicitud de amparo, el término que ha transcurrido es razonable.

2.5.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que el actor no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar el proveído proferido por la aludida autoridad judicial, pues lo que manifiesta no se 15 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 16 De acuerdo con la constancia visible en el folio 140 del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho allegado en calidad de préstamo. ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que los sustentos contenidos en la demanda de acción de tutela no concuerdan con los presupuestos necesarios para la procedencia del recurso extraordinario de unificación jurisprudencial, puesto que las sentencias alegadas como desconocidas no son providencias de unificación. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará los demás defectos invocados, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, en las providencias objeto de reproche, vulneraron los

derechos fundamentales invocados, toda vez que negaron las súplicas de la demanda que presentó el demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de la prima de servicios, emolumento que percibió en el año anterior al momento en que adquirió el estatus pensional. Pues bien, lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado17, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 201918, se recogió dicho criterio por los motivos que se exponen a continuación: Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio del yerro planteado, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003. ii) Si desconoció el precedente por la «inaplicación de la jurisprudencia vinculante del Consejo de Estado», al sustentar su decisión en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL). iii) Si desconoció el precedente por la no aplicación de las directrices consagradas en las sentencias del 22 de noviembre de 201219, del 6 de abril de 201720, 5 de junio de 201721. Postura que fue reiterada en sentencias de tutela del 27 de

septiembre de 201822, 31 de octubre de 201823 y 15 de noviembre de 201824. 17 Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 18 Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2019-00194-00 y 11001-03-15-000-2018-04340-00 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 19 68001233100020090052801, Sección Segunda. 20 66001233300020140047601, Sección Segunda y 11001031500020170044800 de la Sección Primera... 21 11001031500020170112200, Sección Segunda 22 11001031500020180301200, Sección Quinta. 23 Sección Cuarta. 24 Sección Cuarta. 2.6.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la

Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).” Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de

la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo sostuvo la Sala en los fallos del 10 de agosto25, 6 de septiembre26 y 23 de noviembre de 2017.27 Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al 25 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01. 26 M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00, postura que fue rectificada. 27 M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00. servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley