CE-11001-03-15-000-2019-01714-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – No se configura defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial /

PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RÉGIMEN

ESPECIAL DE LA PENSIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social La Sala precisa que de la lectura del escrito contentivo de la acción de tutela, es claro que el accionante hace referencia a un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en relación con la determinación del IBL para las pensiones de los docentes sometidos a un régimen especial previsto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1993, y excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993; asimismo, el actor invoca la aplicación indebida de la sentencia SU-395 de 2017, producto de la ausencia de la debida carga argumentativa por parte del Tribunal accionado. (…) [E]n el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencia, pues aun cuando la providencia cuestionada incorpora en su análisis lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, lo cierto es que la interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y su aplicación en el caso concreto se ajusta a lo previsto por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, el artículo 48 de la Constitución

Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como al criterio contenido en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018. (…) En conclusión, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que aunque se equivocó al sustentar su decisión en la sentencia SU - 395 de 2017, proferida por la Corte Constitucional, para interpretar el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, en relación con los factores salariales a incluir, la realidad es que fijó el contenido normativo de dicha disposición y lo aplicó de manera coherente con la interpretación fijada por el órgano de cierre de la jurisdicción en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye, por virtud de los efectos retrospectivos de dicho fallo, la providencia que fija el alcance que se debe dar a la norma aplicable en este caso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1993 - ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01714-01(AC)

Actor: MIGUEL ANTONIO RODRÍGUEZ GARAY

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y JUZGADO

NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

Sentencia de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de 30 de mayo de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Miguel Antonio Rodríguez Garay, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela1 en contra del Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuye a la sentencia de 21 de febrero de 2019, proferida por esa Corporación Judicial, que a su vez confirmó el proveído de primer grado dictado por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué el 26 de octubre de 2018, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 73001-33-33009-2017-00427-012. 1 Folios 1 a 29 del expediente constitucional. 2 Actor: Miguel Antonio Rodríguez Garay. Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Departamento del Tolima.

II. HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente:

1. Refirió que laboró al servicio del Departamento del Tolima, como docente oficial, desde el día 8 de marzo de 1978 hasta el día 2 de enero de 2017.

2. Precisó que, el 21 de marzo de 2017, elevó una solicitud de reliquidación de su pensión de vejez, la cual fue resuelta mediante Ia Resolución No. 4981 del 17 de agosto de 2017, acto administrativo en el que se accedió parcialmente a su petición, pues se re liquidó la pensión con base en otros factores salariales, menos la prima de servicios, la cual fue devengada en el último año de servicios antes de su retiro.

3. Destacó que interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra la Nación – Ministerio de Educación y del FOMAG, para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 4981 de 2017, y se ordenara la reliquidación con la inclusión de la prima de servicios. Dicho proceso ordinario, fue radicado bajo el número 73001-33-33-009-2017-00427-00.

4. Informó que el proceso fue asignado, en primera instancia, al Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, autoridad judicial que en providencia del 26 de octubre de 2018, decidió negar las pretensiones de la demanda.

5. Adujo que en dicha sentencia, la autoridad judicial consideró que si bien los

docentes se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley 100 del 23 de diciembre de 19933 y se rigen por un régimen diferente, para el caso en estudio era necesario tener en cuenta las directrices que el H. Consejo de Estado dictó en Ia sentencia del 28 de agosto de 2018; por lo que concluyó que como la prima de servicios no se encuentra contemplada como salario en las normas que Ie son aplicables, esta no podía tenerse en cuenta para el cálculo del ingreso base de liquidación. 3 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

6. Esgrimió que, interpuso el correspondiente recurso de apelación contra la providencia del juzgado, el cual fue asignado al Tribunal Administrativo del Tolima, autoridad judicial que, en decisión del 21 de febrero de 2019, resolvió confirmar la sentencia de primera instancia con base en las consideraciones que se expusieron en la sentencia del 28 de agosto de 2018; pese a que dicha providencia fue clara en advertir que las consideraciones que allí se plasmaban no aplicaban para el régimen docente.

7. Señaló que, a su juicio, las autoridades judiciales demandadas, al proferir las sentencias atacadas, incurrieron en un defecto sustantivo puesto que, pese a ser un docente, no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 19894, norma que al aplicarse al caso en estudio permite concluir que para las pensiones de los docentes deben tomarse en consideración todos los factores salariales devengados; puesto que dicha norma no establece que solo deben hacer parte del ingreso base de liquidación

aquellos sobre los cuales se hayan realizado los descuentos de ley. Además, en su sentir, estos descuentos no son responsabilidad del docente.

8. Agregó, de igual forma, que las providencias censuradas incurrieron en el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, consagrado en las sentencias del 22 de noviembre de 20125, del 6 de abril de 20176 y 5 de junio de 20177. Indicó que dicha postura fue reiterada en sentencia de tutela del 27 de septiembre de 20188, 31 de octubre de 20189 y 15 de noviembre de 201810.

9. Argumentó que, a su juicio, tampoco se encontraba de acuerdo en que se ordene, vía judicial, que se realicen los descuentos de los factores salariales sobre toda la vida laboral del docente, por cuanto asegura que corre peligro de que el valor adeudado sea mayor al que le pueda ser reconocido.

Con base en los anteriores fundamentos fácticos y jurídicos, solicitó que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales arriba enunciados y, que como 4 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” 5 Exp. No. 68001-23-31-000-2009-00528-01., Sección Segunda. 6 Exp. No. 66001-23-33-000-2014-00476-01., Sección Segunda. 7 Exp. No. 11001-03-15-000-2017-01122-00., Sección Segunda. 8 Exp. No. 11001-03-15-000-2018-03012-00., Sección Quinta. 9 Sección Cuarta. 10 Sección Cuarta.

consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos jurídicos el proveído censurado de 21 de febrero de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la sentencia de primera instancia, dictada el 26 de octubre de 2018 por parte del Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, al interior de la causa ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho No. 73001-33-33-009-2017-00427-0111.

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló las siguientes pretensiones12: “[…] 1. Se amparen los derechos fundamentales vulnerados por la Sala accionada, como son derecho de (sic) igualdad, debido proceso, derecho al disfrute completo de la pensión, principio de favorabilidad en materia laboral, entre otros.

2. Como consecuencia de lo anterior dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal el 21 de febrero de 2019 y la sentencia proferida por Ia Juez Noveno Administrativo del 26 de octubre de 2018, que negó las pretensiones de la demanda y ordenar a la accionada proferir sentencia de reemplazo, accediendo a Ia reliquidación de la pensión del accionante y/o de manera subsidiaria revocar la condena en costas impuesta por el Tribunal

Administrativo del Tolima.

3. Como consecuencia de lo anterior, determinar si debe o no realizarse los descuentos de aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción; y en caso afirmativo estableciendo en qué condiciones y por cual (sic) periodo deben aplicarse […]”. 11 Actor: Miguel Antonio Rodríguez Garay. Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Departamento del Tolima. 12 Folios 4 a 5 del expediente constitucional.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El Magistrado sustanciador del proceso de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de 2 de mayo de 201913, admitió la acción de tutela promovida por el apoderado judicial del señor Miguel Antonio Rodríguez Garay, en contra del Tribunal Administrativo del Tolima y del Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, y vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y a la Gobernación del Tolima.

Allí mismo, se solicitó al Tribunal Administrativo del Tolima que allegara, en calidad de préstamo, el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento con radicación núm. 73001-33-33-009-2017-00427-01. Las notificaciones arriba referidas, se efectuaron en debida forma y como en derecho corresponde, tal y como puede observarse a folios 33 a 38 del expediente de tutela.

V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se observa que intervinieron en los siguientes términos: V.1. El Magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima14, en su calidad de ponente de la decision censurada, dio contestación oportuna mediante escrito 13 Folio 32 del expediente de amparo.

14 Doctor Carlos Arturo Mendieta Rodríguez.

calendado el 9 de mayo de 201915, solicitando que se negaran las pretensiones de la acción de amparo por cuanto, en su sentir, no incurrió en defecto alguno. Indicó que la decisión se basó en el análisis integral de los elementos de convicción arrimados al expediente, de la aplicacion de jurispurdencia y las normas vigentes, con lo cual se concluyó que el demandante, por haber prestado sus servicios de docencia y por haberse vinculado antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, se encontraba exceptuado del régimen de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, era beneficiario de Ia Ley 91 de 1989. Explicó que Ia norma citada, no trajo consigo un régimen especial respecto de Ias prestaciones pensionales, pues dentro de la misma se dispuso que los docentes nacionalizados y vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrian el régimen prestacional que tenia cada entidad territorial de conformidad con Ias normas vigentes, y que los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regirian por Ias disposiciones aplicables a los pensionados del sector público nacional, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. Señaló que no se desconoció que los docentes se encuentran exceptuados del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 ,y aplicó la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, porque en dicha providencia precisó dos subreglas relacionadas con el IBL cuando el servidor público es beneficiario de Ia Ley 33 de 1985, situación que modificó Ia postura que se había plasmado en Ia sentencia del 4 de agosto de 2010.

Concluyó que, contrario a Io afirmado por el demandante, el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en la violación de los derechos fundamentales que se dicen transgredidos por indebida aplicación de Ias normas en el caso concreto ni en desconocimiento del precedente constitucional. V.2. El Juez Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, descorrió traslado de la acción constitucional impetrada16, esbozando, entre otros 15 Folios 43 a 44 del expediente de tutela. 16 Folios 39 a 41 de la causa constitucional. aspectos, que la decisión acusada no se encuentra incursa en ninguna de las causales genéricas ni específicas de procedibilidad de este mecanismo de amparo contra providencias judiciales. Puso de presente, además, que la sentencia atacada de 26 de octubre de 2018 se fundó en el análisis y la ponderación jurídica de los fundamentos normativos invocados y en aquellos aplicables al asunto objeto de examen. De igual forma, sostuvo que se acogieron las directrices trazadas por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, postura que se acompasa con el criterio unificado de la Corte Constitucional. Así las cosas, consideró que la presente acción de amparo debe ser negada, al no advertirse la vulneración de derecho fundamental alguno en el sub judice. V.3. El Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educacion Nacional17, expresó en su esrito de contestación que, la accion de tutela impetrada, resultrada a todas luces improcedente por cuanto no se encuentran plenamente acreditados los requisitos de procedibilidad de la misma.

Esgrimió, de igual forma, que ese Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de amparo, pues los conclifctos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo con lo establecido en la normativa que así lo dispone, y una vez revisada la misma, es claro que no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto. En ese orden de ideas, solicitó que se despacharan desfavorablemente las pretensiones elevadas en la demanda de amparo, por parte del actor, el señor Rodríguez Garay. V.4. Las demás entidades y partes a fines a la presenente causa constitucional, no intervinieron y optaron por guardar silencio. 17 Folios 46 a 51 y 53 a 55 de la causa de amparo.

VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 30 de mayo de 201918, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de amparo instaurada por el apoderado judicial del actor, el señor Miguel Antonio Rodríguez Garay.

Para ello, recordó el marco jurídico general y jurisprudencial que rige el tema concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como su excepcionalidad, al tenor de los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Analizó la demanda de tutela en conjunto y, en efecto, al verificar el cumplimiento pleno de los requisitos generales de procedibilidad y/o exigencias adjetivas, descendió al fondo del asunto; centrándose en el presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial y el defecto material o sustantivo, alegado por la parte

demandante. Recalcó, entre otros aspectos, lo siguiente19: “[…] En lo particular, se advierte que el Tribunal demandado realizó un análisis normativo del régimen pensional de los docentes estatales, del cual concluyó que de conformidad con las Leyes 91 de 1989 y 115 de 1994, el aplicable al demandante era el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales establecieron que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden serían liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los 18 Folios 57 a 66 del expediente de tutela. 19 Folios 61 a 65 del expediente de tutela. aportes. Precisó que la sentencia del 28 de agosto de 2018, pese a que no hizo referencia al régimen prestacional especial de los docentes, si estableció unas subreglas relacionadas con el IBL de los servidores públicos a los que se les aplique la Ley 33 de 1985, con las cuales cambió la posición que contenía la sentencia del 4 de agosto de 2010, razón por la cual, para el cálculo del ingreso base de liquidación ya no se tendría en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del status pensional, para tener en cuenta no solo los factores relacionados taxativamente en la norma, sino aquellos en los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes o cotizaciones. […] Al revisar las pruebas aportadas al proceso, consideró que no obraba medio de convicción en el plenario que demostrara que el demandante cotizó sobre el factor que reclama, por tanto, concluyó que el acto administrativo estaba ajustado a

derecho, puesto que la parte demandada dio aplicación a las normas pensionales que regulan la situación del señor Rodríguez Garay y por lo tanto, las pretensiones no tenían asidero jurídico, puesto que el factor salarial que solicitó que sea incluido en el IBL de su pensión de jubilación no se encuentra enlistado en la normativa que le es aplicable, ni tampoco demostró que se hubieran realizado los aportes correspondientes. De lo afirmado, la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó la parte tutelante, pues, la autoridad judicial demandada se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes y aplicó la norma que advierte el demandante como no aplicada, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar. […] Desde Ia anterior perspectiva, en el presente asunto, contrario a lo que afirma la parte actora, Ia decisión de segunda instancia no vulneró los derechos fundamentales del demandante, puesto que sí aplicó las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, normatividad que, para el cálculo del ingreso base de liquidación, se limita a la inclusión de los factores sobre los cuales se realizó el respectivo aporte a pensión, lo que no lleva consigo una decisión arbitraria […]”. (Negrillas y subrayas de la Sala) Así mismo, en su proveído de tutela, puso de presente que20: “[…] Es del caso precisar que si bien la autoridad judicial demandada se sustentó en Ia sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de

Estado, proferida el 28 de agosto de 2018, en dicha providencia se fijaron unas reglas sobre Ios factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, también lo es que en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban “…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” No obstante, es preciso tener presente que Ia Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, aunque tampoco se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a Ios factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente Ios aportes. Esta postura fue reiterada en una sentencia del 25 de abril de 2019, proferida por la Sata Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el expediente 68001233300020150056901, en la cual unificó la posición jurídica en relación con el régimen docente. […] Frente a este asunto, es necesario precisar que según Ia postura de la Corte Constitucional que fue acogida por el Tribunal demandado y que comparte esta Corporación, solo pueden ser incluidos en la liquidación aquellos factores frente a Ios cuales se hayan realizado Ios correspondientes aportes al sistema de seguridad social, posición en la que no se incluyó la posibilidad de hacer el descuento correspondiente. No se trata, como lo

afirma el demandante, de trasladar la obligación de realizar los aportes a los empleados, sino que solo deben tenerse en cuenta aquellos factores salariales sobre los cuales se realizó el aporte correspondiente, esto de conformidad con la ley […]”. (Negrillas y subrayas por fuera de texto) 20 Folios 65 a 66 del expediente de tutela. Por último, y en cuanto al presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, en el sub lite, la referida Sección agregó que21: “[…] A propósito de las providencias del 22 de noviembre de 2012, del 6 de abril de 2017, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala considera necesario explicar que esta no era una posición unificada y para la época existían diferentes posturas, razón por Ia cual el juez natural podía acogerse a cualquiera de ellas, en ejercicio de su autonomía judicial. En relación con las sentencias del 6 de abril de 2017, 5 de junio de 2017, 27 de septiembre de 2018, 31 de octubre de 2018 y 15 de noviembre de 2018, fueron proferidas en el ejercicio de acciones de tutela, las cuales no pueden ser invocadas como precedente, toda vez que el órgano de cierre en materia de tutela es la Corte Constitucional. Sin embargo, en aras de velar por la igualdad en esta instancia, se verificó en detalle si deben aplicarse las mismas reglas para el caso que aquí nos ocupa, y se determinó que el criterio con el cual se amparaba en dichas oportunidades, fue reevaluado, como ya se dijo, en Ia Sala del 7 de febrero de 2019, y tal como fue

desarrollado en los párrafos precedentes de este proveído. Por todo lo anteriormente expuesto, se negará el amparo solicitado, pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurado el defecto sustantivo ni el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado alegado por Ia parte actora en contra del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y del Tribunal Administrativo del Tolima, que negaron la reliquidación pensional pretendida en el proceso ordinario […]”. (Destaca la Sala) 21 Folios 65 a 66 del expediente de amparo. En ese orden de ideas, la Sección Quinta de esta Alta Corporación, resolvió lo siguiente22: “[…] PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación propuesta por el Ministerio de Educación Nacional, por los motivos descritos en precedencia.

SEGUNDO: NIÉGASE el amparo solicitado por el señor Miguel Antonio Rodríguez Garay, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria y devuélvase el expediente número 73001-33-33-009-2017-00427-01 que fue remitido en préstamo a esta Corporación al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de

Ibagué. Notifíquese y Cúmplase […]”.

La providencia antes referida, fue notificada vía electrónica el 5 de junio de 2019, tal y como se observa a folios 67 a 72 de la causa constitucional. 22 Folios 65 Vto. a 66 del expediente constitucional.

VII. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante, por intermedio de apoderado judicial, impugnó en tiempo la sentencia23 reiterando, en lineas generales, los argumentos consignados en la demanda de tutela para efectos de señalar que considera que sus derechos constitucionales fundamentales continúan siendo transgredidos y/o conculcados por las autoridades judiciales aquí accionadas.

Realizó un breve recuento de los hechos y fundamentos que originaron y/o justificaron la interposicion de la presente accion constitucional, así como las pretensiones elevadas y, además de ello, anotó que: “[…] A todas luces, riñe con el derecho de postulación de todo ciudadano de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado, que frente a esta condena espanta a cualquiera el pretender demandar ante esta jurisdicción. Es decir, se generó pánico en el magisterio y pensionados por el hecho de accionar la rama judicial, quedar expuestos a ser condenados a unas costas definitivamente extravagantes, en contravia de lo pregonado por el Consejo de Estado en sus precedentes jurisprudenciales; y además en sus propias actuaciones donde a lo sumo nuestro órgano de cierre ha condenado en costas de un salario mínimo legal mensual vigente, como superior jerárquico […]”24. Por los motivos expuestos, solicitó que se concediera la impugnacion presentada

y, en consecuencia, se revoque la decision del juez de tutela de primer grado, asi como tambien, la proferida el 21 de febrero de 2019 por parte del Tribunal, acogiéndose las pretensiones deprecadas en la demanda de tutela. 23 Folios 75 a 85 del expediente de tutela. 24 Folio 76 a 77 del expediente constitucional.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Miguel Antonio Rodríguez Garay, quien actúa a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 30 de mayo de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 199125, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 201526, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 201727.

VIII.2. Cuestión previa sobre la legitimidad en la causa de la Nación – Ministerio de Educación Nacional. El Ministerio de Educación Nacional solicitó ser desvinculado de la presente acción de tutela, toda vez que, a su juicio, no le asiste legitimidad en la causa por pasiva para comparecer, en tanto no es la entidad encargada de reconocer y liquidar la pensión de jubilación del docente, señor Miguel Antonio Rodríguez Garay, ni le corresponde decidir sobre la reliquidación del IBL de la misma, habida

cuenta que este se encuentra afiliado al Fomag. 25 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 26 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 27 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. Estima la Sala que tal argumento no está llamado a prosperar, por las siguientes razones: i) Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística que, si bien no tiene personería jurídica, también lo es que está representada por el Ministerio de Educación Nacional. ii) La finalidad del Fomag es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, cuyos recursos son administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, actualmente la Fiduciaria La Previsora S.A. iii) El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales y sus beneficiarios serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual, en todo

caso, debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, es decir, lleva su firma. iv)Los artículos 2 a 5 del Decreto reglamentario 2831 de 2005, determinan el trámite del reconocimiento de las prestaciones a cargo del Fomag. Visto lo anterior, se colige que en la liquidación, reconocimiento y pago de las prestaciones a cargo del Fomag, concurren el Ministerio de Educación Nacional, la secretaría de educación de la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente y la Fiduprevisora S.A., motivo por el cual sus vinculaciones a la presente acción de tutela, como sujetos pasivos, es legítima, en cuanto les atañe el cumplimiento de las funciones determinadas en los preceptos legales antes mencionados y con cargo a los recursos del aludido fondo28. 28 En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias SU-014 de 2002, T-563, T-569 y T-1059 de 2002. VIII.3. Problema Jurídico Pues bien, y en este acápite, a la Sala le corresponde establecer: i) Si la acción de tutela presenta