CE-11001-03-15-000-2019-01724-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público [L]a parte actora contaba con otro medio de defensa para la protección de sus derechos fundamentales, antes de acudir a la acción de tutela, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003 , en concordancia con el artículo 251 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 para controvertir lo decidido en la sentencia accionada, comoquiera que conforme a las reglas anteriormente establecidas por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado le asiste legitimación en la causa por activa para tal efecto. Así las cosas, (...) la situación que se presenta no es irremediable, dado que el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, para lo cual la entidad accionante está obligada a hacer uso de lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por lo que no resulta lógico considerarlo como insuperable, inminente o impostergable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 251 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01724-00(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPPDemandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Tema: Acción de tutela contra providencia judicial como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable / falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –en lo sucesivo UGPP–, mediante apoderado especial, contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, el Consejo al proferir la sentencia de 23 de agosto de 2018, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2015-02599-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La UGPP, mediante apoderado general, presentó solicitud de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, el Consejo al proferir la sentencia de 23 de agosto de 2018, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2015-02599-01, por medio de la cual se ordenó reconocer y pagar la pensión de jubilación gracia del señor Jorge Milton Galindo Alvarado, con la inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior a la obtención del estatus, vulneraron los derechos fundamentales citados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Indicó que el señor Jorge Milton Galindo Alvarado nació el 22 de agosto de 1956 y prestó sus servicios al Estado como docente en los siguientes periodos:

“[…]

ENTID DESDE HASTA NOVED CARG VINCULACI MODALI

AD AD O ÓN DAD

LABO RO (SIC)

DPTO 1977/08 1989/10 TIEMP DOCE NACIONALIZ PRIMARI

BOYA /23 /23 O DE NTE ADO A

CÁ SERVI

CIO

DPTO 1989/04 2016/08 TIEMP DOCE NACIONAL PRIMARI

BOYA /17 /30 O DE NTE A

CÁ SERVI

CIO […]”.

4. Adujo que la Caja Nacional de Previsión Social –en adelante Cajanal–, mediante la Resolución núm. AMB 23447 de 23 de mayo de 2007, negó el pago

de una pensión de jubilación gracia al señor Jorge Milton Galindo Alvarado.

5. Señaló que el señor Jorge Milton Galindo Alvarado, presentó petición ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –en lo sucesivo UGPP–, el 23 de enero de 2014, solicitando nuevamente el reconocimiento de su pensión de jubilación gracia, la cual fue resuelta por medio de la Resolución núm. RDP 008059 de 7 de marzo de 2014, negando lo pretendido.

6. Manifestó que el señor Jorge Milton Galindo Alvarado interpuso recurso de apelación contra la Resolución núm. RDP 008059 de 7 de marzo de 2014, la cual fue resuelta, por medio de la Resolución RDP 013470 de 28 de abril de 2014, confirmando en su integridad lo dispuesto en dicho acto administrativo.

7. Señaló que el señor Jorge Milton Galindo Alvarado presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones núms. AMB 23447 de 23 de mayo de 2007, RDP 008059 de 7 de marzo de 2014 y RDP 013470 de 28 de abril de 2014.

8. Adujo que la demanda le correspondió por reparto a la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proceso identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2015-02599-00.

Sentencia proferida el 14 de junio de 2017 por la Sección Segunda

Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2015-02599-00

9. La Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 14 de junio de 2017, decidió: “[…] PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia […]”.

10. Consideró que: “[…] Descendiendo al caso concreto, es menester señalar que se encuentra acreditado que el 22 de agosto de 2006 el demandante cumplió 50 años de edad, pues nació el 22 de agosto de 1956.

En lo que se refiere a los tiempos de servicio acreditados y la vinculación que ostentaba el demandante, se tiene que existen inconsistencia (sic) que hacen imposible para la Sala, tener total certeza del tipo de vinculación ostentada por el demandante a partir del 7 de febrero de 1992, por las siguientes razones: En lo relacionado con el Formato Único para Expedición de Certificado de Historia Laboral, y la certificación aportada por la Secretaría de Educación de Bogotá, se extrae que el demandante prestó sus servicios en calidad de docente nacional. No obstante lo anterior, en el Decreto N° 789 del 9 de noviembre de 1991, se observa que los nombramiento (sic) allí efectuados fueron en calidad de docente nacionalizado. Por las anteriores razones y dado que no se puede establecer con total claridad, cuál era el tipo de vinculación existente entre el señor Jorge Milton Galindo

Alvarado y la Secretaría de Educación de Bogotá, no resulta procedente ordenar el reconocimiento y pago de la Pensión Gracia pretendida, pues el actor solo acredita un total de 11 años 2 meses y 24 días, como docente nacionalizado dependiente del Departamento de Boyacá, tiempo insuficiente para ser acreedor de dicho beneficio, pues la norma establece una prestación del servicio de mínimo 20 años […]”. Sentencia proferida el 23 de agosto de 2018 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2015-02599-00

11. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 23 de agosto de 2018, resolvió: “[…] REVOCAR la sentencia de 14 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó las pretensiones de la demanda incoada por Jorge Milton Galindo Alvarado contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para el reconocimiento de su pensión gracia, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar: PRIMERO: Declarar la nulidad de las Resoluciones AMB 23447 del 23 de mayo de 2007, suscrita por el Gerente General de Cajanal que negó la pensión gracia al actor; RDP 8059 del 7 de marzo de 2014, proferida por la Subdirectora de

Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP que negó la pensión gracia al demandante; RDP 13470 del 28 de abril de 2017, signada por el Director de Pensiones de la misma entidad, que confirmó el acto que negó la pensión gracia al resolver la alzada gubernativa. SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP reconocer y pagar la pensión gracia a Jorge Milton Galindo Alvarado, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es entre el 1º de septiembre de 2005 al 30 de agosto de 2006, pero con efectos fiscales a partir del 27 de mayo de 2012, por prescripción trienal. TERCERO.- La UGPP hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial CUARTO.- La UGPP deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA […]”.

12. Señaló que la pensión gracia se creó por medio de la Ley 114 de 4 de diciembre de 19131, para los educadores que tengan 20 años de servicio en establecimientos educativos oficiales del orden nacionalizado o territorial, y 50 años de edad, siempre y cuando acrediten haber ejercido la docencia con

consagración y honradez. 1 “Se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela.”

13. Apoyándose en jurisprudencia del Consejo de Estado, indicó que respecto a la pensión gracia, se causa únicamente para aquellos docentes que cumplan 20 años de servicio en colegios del orden departamental, distrital, municipal o nacionalizados, sin que sea viable acumular tiempos del orden nacional. Adujo que: “[…] De otro lado, resulta muy relevante señalar que el artículo 6° de la Ley 116 de 19282, establece que: «Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquélla la que implica la inspección.»

32. En tal virtud, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, es viable la sumatoria de los años servidos en cualquier época, en la primaria como la de normalista, inclusive las labores de inspección; por lo que es evidente que la voluntad de legislador fue la establecer el referente del tiempo de servicio, y no la naturaleza en que éste sea prestado, ni el título que tenga. Así mismo, cuando se establece la sumatoria en cualquier tiempo, implica interpretar que no se requiere de la continuidad del servicio, como un todo del periodo, sino la totalización de los 20 años en las condiciones de docencia territorial o nacionalizada.

33. Es preciso tener en cuenta, que posteriormente la Ley 91 de 1989 (por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), señaló en su artículo 153 que el derecho a la pensión gracia lo mantienen los docentes nacionalizados y territoriales que se hubieren vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980, descartándose así para aquellos que siendo nacionales hubieren sido nombrados dentro de dicho límite temporal; y además, clarificó la compatibilidad con la pensión ordinaria de jubilación […]”.

14. Afirmó que para resolver el caso en estudio, es indispensable informar que teniendo en cuenta la existencia de diferentes criterios jurisprudenciales que se plantearon en las providencias de esta sección del Consejo de Estado frente al tipo de vinculación de los docentes en cuyo nombramiento, además del representante legal del ente territorial, contara con la intervención del delegado del Ministerio de Educación Nacional del respectivo Fondo Educativo Regional, es decir, si se trata de nombramientos nacionales o nacionalizados, esta corporación, por medio de la sentencia proferida el 21 de junio de 2018, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, unificó su jurisprudencia respecto al tema.

15. Manifestó que en la respectiva sentencia, se concluyó que, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se vuelvan educadores nacionales cuando en el respectivo acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio 2 Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927.

3 «Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiere desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.» de Educación Nacional como miembro de la Junta Administradora del respectivo Fondo Educativo Regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal. Adujo que lo relevante, respecto al reconocimiento de la pensión gracia, consiste en la acreditación de la plaza a ocupar, es decir, que sea de carácter nacionalizada territorial o, máxime si se tiene en cuenta que, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias se derivaban directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los respectivos Fondos Educativos Regionales; y en el caso de los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban, se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy Sistema General de Participaciones.

16. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al resolver el caso concreto consideró que: “[…] En este punto, encuentra la Sala que el demandante logró demostrar una

prestación del servicio como docente en periodos discontinuos, respecto de los cuales, debe decirse que el último, es decir el iniciado a partir del 7 de febrero de 1992 se encuentra certificado a través de oficio suscrito por el Profesional Especializado de la Secretaría de Educación de Bogotá del 30 de agosto de 20164, como «nacional» con fuente de recursos del situado fiscal.

55. Es evidente también, que entre los periodos registrados existen interrupciones, situación que conforme a lo expuesto por la Sala en el capítulo anterior, no altera la acumulación del tiempo de 20 años en la docencia oficial, estimando que los tiempos válidos son aquellos servidos en cualquier tiempo y bajo cualquier modalidad de vinculación, exigiéndose solamente que se originen en nombramientos territoriales o nacionalizados en los términos descritos en el artículo 1° de la Ley 91 de 1989.

56. De igual manera, resulta diáfano para la Sala, que el nombramiento inicial como docente del actor ocurrió antes del 31 de diciembre de 1980 cargo del que ocupo desde el 23 de agosto de 1977 y que ocupó hasta el 24 de octubre de 1989.

57. También es claro, que las autoridades que nominaron al demandante como docente para dichos periodos fueron en su orden, el Gobernador de Boyacá y el Alcalde de Bogotá, y que respecto de los nombramientos realizados en su favor, también actuó el Delegado Regional del FER para certificar la disponibilidad presupuestal.

58. De este modo, y conforme al criterio unificado de esta sección contenido en la sentencia dictada el 21 de junio de 2018 dentro del proceso 25000-23-42-0002013-04683-01 (3805-2014), se tiene que el demandante acreditó en debida forma su vinculación y permanencia en el servicio oficial docente, siéndolo en calidad de educador nacionalizado, bajo la dirección final del Distrito Capital de Bogotá. Lo anterior, teniendo en cuenta las bases jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación, que para el caso concreto permiten relievar que los nombramientos que tuvo la actora fueron nacionalizados.

59. En efecto, el contenido del Decreto 789 del 9 de noviembre de 1991 que dispuso el nombramiento del actor, y su posterior traslado, permiten concluir que se hicieron para prestar servicios como docente en instituciones educativas pertenecientes a la red de servicios educativos del Distrito de Bogotá como colegios distritales. 4 Folios 122 y 123.

60. De otro lado, porque se trató de nombramientos para proveer una plaza de primaria, espacio de la educación que a partir de lo dispuesto en la Ley 43 de 1975 ya se encontraba nacionalizada […]”.

17. Concluyó manifestando que el señor Jorge Milton Galindo Alvarado acreditó los requisitos suficientes para acceder a la referida prestación, como son el haber prestado los servicios como docente en planteles distritales y nacionalizados por más de veinte 20 años, logrados el 22 de agosto de 2006, en donde además, cumplió con 50 años de edad, y observó una buena conducta en su desempeño como docente. Afirmó que: “[…] Sobre éste último aspecto, encuentra la Sala que la parte demandante aportó a la actuación declaración extraproceso rendida ante la Notaría 17 del Circulo de

Bogotá el 30 de agosto de 2006, en donde manifiesta que se ha desempeñado como docente con idoneidad honestidad y buena conducta; prueba que no fue objetada a lo largo del proceso.

63. Las anteriores razones, en lo que respecta al fondo del asunto controvertido, sugieren a la Sala revocar la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda y en su lugar, se declarará la nulidad de los actos acusados y se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión gracia pretendida, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados por la actora en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones

18. La parte actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRINCIPALES: Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente fáctico, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión de jubilación gracia y ordenar el reconocimiento pensional a un docente del orden NACIONAL.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: aSírvase DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el (sic) INSTANCIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”, del 23 de agosto de 2018, dentro del

proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 25001-2342-0002015-02599-01. bConsecuentemente se sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”, dictar nueva sentencia ajustada a derecho CONFIRMANDO el fallo de primera instancia.

Tercero: De manera subsidiaria: aEn caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con los establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. bEn consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B de fecha 23 de agosto de 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 25001-2342-000-2015-02599-01, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela

[…]”.

19. La parte actora en su escrito de tutela, señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, al no haber valorado correctamente todas las pruebas obrantes en el proceso.

20. Además, indicó que la sentencia proferida el 23 de agosto de 2018, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ordenó erradamente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación gracia a favor del señor Jorge

Milton Galindo Alvarado a la que no tenía derecho por cuanto: i) Las transferencia que la Nación realizó a las entidades territoriales en vigencia del Acto Legislativo 01 de 11 de diciembre de 1968 y hasta antes de la aplicación de la Ley 60 de 12 de agosto de 19935, por concepto de situado fiscal no eran recursos propios de las entidades territoriales. ii) Entre el 19 de diciembre de 1968 hasta el 12 de agosto de 1993, los recursos del situado fiscal no dejaron de ser recursos de la Nación, sino que fue una distribución de los ingresos corrientes que se hacía a los Fondos Educativos Regionales para que las entidades territoriales como administradoras de los mismos, atendieran los recursos del situado fiscal. iii) Por lo tanto, los alcaldes y gobernadores expedían los actos de nombramiento y remoción docente (nacional y nacionalizado) cuando los recursos de financiación provenían del situado fiscal, por lo que se desconoce la regla del Consejo de Estado, que considera como docente nacionalizado, cuando en el nombramiento docente, interviene el delegado del Ministerio de Educación Nacional. Actuación

21. El Despacho sustanciador, mediante auto de 30 de abril de 2019, admitió la acción de tutela, y dispuso notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concediéndoles un término de dos (2) días para que rindieran un informe sobre el particular.

22. De igual manera, dispuso vincular a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al señor Jorge Milton Galindo 5 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los

artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" Alvarado en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles un término de dos (2) días para que rindieran un informe sobre el particular. Informes de la parte demandada y de la vinculada

23. La magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante escrito aportado el 15 de mayo de 2019, consideró que: “[…] 1. La tutela va encaminada a un debate de tercera instancia, pues los hechos allí planteados ya fueron considerados, controvertidos y juzgados.

2. Consecuencia de lo anterior, los argumentos que puedo brindar en este informe, están contenidos en el fallo que ahora se acusa […]”.

24. Durante el presente trámite, los magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el señor Jorge Milton Galindo Alvarado, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala

25. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 20176, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y el Acuerdo 377 de 11 de diciembre

de 20187. Generalidades de la acción de tutela

26. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problema jurídico

27. En el caso sub examine, el problema jurídico que la Sala debe resolver consiste en determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente, si se cumplió con el requisito de subsidiariedad.

28. Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a iii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales. 6 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 7 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

29. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello8, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales

30. Esta Sección9 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

31. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de

tutela contra tutela.

32. Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”10.

33. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución.

34. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela, en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya enunciados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”11 que encaje en dichos parámetros. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de

2012, C.P María Elizabeth García González, número único de radicación: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 10Corte Constitucional. Sentencia T619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 11 Corte Constitucional. Sentencia T225 de 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo.

35. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

3