CE-11001-03-15-000-2019-01725-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Dictada dentro de otra acción de tutela / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / INCIDENTE DE DESACATO - Medio judicial efectivo Advierte la Sala que si bien en la presente acción de tutela se cuestiona una decisión dictada dentro del trámite de otra acción de tutela, lo que en, principio, conllevaría a que se declare la improcedencia del amparo, es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, definió los casos en los que resulta procedente la acción de tutela para amparar la presunta vulneración de derechos fundamentales en el marco de otra acción de tutela. (…) De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad. (…) En el sub lite, está acreditado que el 9 de abril de 2019, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general [M.B.M.N], elevó solicitud de inaplicación de la sanción impuesta al comandante del Ejército Nacional, [N.J.P.E.], con fundamento que se adelantaron las acciones pertinentes para acreditar el cumplimiento de lo ordenado en la acción de tutela, esto es, programar los exámenes médicos necesarios para salvaguardar la salud del actor. (…) En vista de lo anterior, la Sección Quinta de esta Corporación, mediante auto del 30 de abril de 2019, remitió el expediente de tutela al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, para que resuelva esa

petición. (…) En este contexto, encuentra la Sala que en el trámite incidental se encuentra pendiente de resolver dicha solicitud de inaplicación de la sanción, que de prosperar haría inane el estudio de la presente acción de tutela. En otras palabras, el actor cuenta con otro medio de defensa que se encuentra en curso, pues dicha solicitud no ha sido resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. (…) En conclusión, la acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad y en esa medida, se declarará improcedente la solicitud de amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01725-00(AC)

Actor: NICACIO DE JESÚS MARTÍNEZ ESPINEL Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela presentada por Nicacio de Jesús Martínez Espinel, comandante del Ejército Nacional, contra el Consejo de Estado, Sección Quinta y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Nicacio de Jesús Martínez Espinel, comandante del Ejército Nacional, interpuso

acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Quinta y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, solicitó: “(…) me permito solicitar se amparen mis derechos fundamentales, así como aquellos que el Honorable Consejo de Estado considere pertinentes, y en consecuencia se ordene a los accionados revocar y/o inaplicar la sanción que me fue impuesta, y que en su lugar se declare la nulidad del trámite incidental adelantado en la acción de tutela No. 2500023-41-000-2016-01496-00 de la que funge como accionante el señor Cristian Andrés Vargas Malaver.”1

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: María Monica de las Mercedes Malaver, actuando como agente oficiosa de su hijo Cristian Andrés Vargas Malaver, interpuso acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en la que solicitó la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de su hijo. En síntesis, solicitó el desacuartelamiento del joven Vargas Malaver y que se programaran las citas médicas y procedimientos quirúrgicos necesarios para la recuperación de su salud, pues, en un entrenamiento militar, sufrió una caída desde 7 metros de altura, que le ocasionó lesiones.

El 5 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, amparó los derechos fundamentales de Cristian Andrés Vargas Malaver y, en consecuencia, ordenó:

“Segundo: Ordénase al Comandante del Ejército Nacional y al Comandante de Infantería Aerotransportado No. 21 “Batalla Pantano de Vargas”, que en el término de cuarenta y ocho horas siguientes (48) a la notificación de esta providencia, procedan a (i) realizar el desacuartelamiento del accionante, (ii) expedir su libreta militar, (iii) y se continúe practicando los exámenes médicos necesarios que le permita los procedimientos quirúrgicos para salvaguardar la salud de Cristian Andrés Vargas Malaver.” El 19 de enero de 2019, la agente oficiosa promovió incidente de desacato porque el Ejército Nacional no cumplió todas las órdenes impartidas en la sentencia de tutela. Al respecto, afirmó que no ha sido autorizada la cita de control con el médico especialista en ortopedia, con el argumento de que el joven Vargas Malaver no está incluido en la base de datos, pues “el tratamiento en cuestión ordenado con base en el fallo de tutela tenía una vigencia de un año y que dicho plazo había expirado.” 1 Folio 15. El mayor general Nicacio de Jesús Martínez Espinel rindió informe en el que solicitó ser desvinculado del trámite incidental, ya que no es competente para cumplir la orden impartida en el fallo de tutela pues esta recae en la Dirección de Sanidad de la Institución. Así mismo, anotó que realizó las gestiones de su competencia para que se cumpla con lo ordenado en la providencia de tutela. El 5 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, Subsección A encontró que no se había dado cumplimiento al numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de tutela, porque no se practicaron los exámenes médicos necesarios para garantizar la salud del joven Vargas Malaver. Por ello, declaró en desacato al general Nicacio de Jesús Martínez Espinel, en su calidad de comandante del Ejército Nacional, y al teniente coronel William José Motta Montañez, en su condición de comandante de infantería No. 21 aerotransportado. En consecuencia, los sancionó con multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno. En el trámite del grado jurisdiccional de consulta, el mayor general Nicacio de Jesús Martínez Espinel, en calidad de comandante del Ejército Nacional, presentó memorial el 28 de marzo de 2019, en el que reiteró que no es el encargado de la materialización de la medida de amparo. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia del 4 de abril de 2019, consideró que estaba acreditado el incumplimiento objetivo del fallo, porque al joven Vargas Malaver no le fue asignada cita de control con el médico ortopedista para determinar el estado de afección que padece en sus rodillas. Así mismo, adujo que estaba demostrado el componente subjetivo del incumplimiento de la orden de tutela, porque le corresponde al comandante general del Ejército Nacional, como superior de la institución castrense, conminar a sus dependencias a que cumplan las funciones que la ley les asignó. Sostuvo que, en observancia del principio de proporcionalidad, modificaría la

sanción equivalente a multa de un salario mínimo mensual legal vigente a cargo de cada uno de las personas declaradas en desacato. En escrito radicado el 9 de abril de 2019 ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, solicitó la inaplicación de la sanción que le fue impuesta al señor Nicacio de Jesús Martínez Espinel, en condición de Comandante del Ejército Nacional. Dicha solicitud estaba fundamentada en que al señor Cristian Andrés Vargas Malaver le fue programada cita de valoración por la especialidad de ortopedia el 2 de abril de 2019, de modo que cumplió lo ordenado en el amparo constitucional. El 30 de abril de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió providencia en la que remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, porque, al ser el juez del incidente de desacato, es quien debe resolver la posibilidad de acceder a la solicitud de inaplicación de la sanción.

3. Fundamentos de la acción de tutela El actor afirma que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto fáctico porque no valoraron en debida forma las siguientes pruebas: i) oficio de 20 de enero de 2017, suscrito por el general Alberto José Mejía Ferrero, entonces comandante del Ejército Nacional, rendido en el trámite de tutela, que informó la falta de competencia para dar cumplimiento al fallo de tutela y que se conminó al

Director de Sanidad para el cumplimiento del mismo; ii) oficio de 22 de enero de 2019, presentado en el trámite incidental, en el que reiteró la falta de competencia para cumplir la orden de tutela, por lo que requirió a la Dirección de Sanidad para que se pronunciara frente al cumplimiento del fallo, por ser la dependencia competente; iii) oficio de 15 de marzo de 2019, en el que le ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que realizara el trámite correspondiente para cumplir con la sentencia de tutela; iv) oficio de 28 de marzo de 2019, radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 9 de abril del presente año, en el que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que se revoque la sanción impuesta al actor, porque efectuó las acciones para el cumplimiento de la orden judicial, esto es, programar cita de valoración por ortopedia para el joven Vargas Malaver, el 2 de abril del presente año en el Hospital Militar Central. Expresó que también incurrieron en defecto sustantivo por omisión de observancia de lo previsto en el artículo 16 del Decreto 1795 de 2000, que establece que las encargadas de prestar los servicios de salud son las direcciones de sanidad, por medio de los establecimientos de sanidad militar. De modo que la competencia para cumplir lo ordenado en la acción de tutela recaía en la Dirección de Sanidad. Por lo anterior, adujo que las autoridades judiciales omitieron analizar las referidas pruebas y, por ello, adelantaron un estudio errado de la responsabilidad subjetiva del actor como comandante del Ejército Nacional, pues estaba demostrada la falta

de competencia para cumplir la orden; además, que no se tuvo en cuenta que adelantó las actuaciones que le corresponden en el marco de sus funciones para obtener el cumplimiento del fallo. Así mismo, advirtió que en el oficio de 28 de marzo de 2019, la Dirección de Sanidad demostró el cabal cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela, por lo que era procedente inaplicar la sanción.

4. Trámite previo Mediante auto del 2 de mayo de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a los señores María Monica de las Mercedes Malaver, como agente oficiosa de Cristian Andrés Vargas Malaver, y al teniente coronel William José Motta Montañéz, como terceros interesados.2

5. Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A adujo que su actuación no vulneró los derechos fundamentales invocados, toda vez que, en el trámite del incidente de desacato, no se demostró el cabal cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de tutela proferida el 5 de marzo de

2019. Por ello, solicitó que se negaran las pretensiones de la presente solicitud de amparo constitucional.

El magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, Consejero de la Sección Quinta del Consejo de Estado, ponente de la decisión cuestionada, consideró que no 2 Folio 68 vulneró los derechos fundamentales del actor, porque en la orden impartida en la acción de tutela se incluyó al actor, en su condición de comandante general del

Ejército Nacional. De ahí que, acorde con el material probatorio obrante en el expediente, encontró que si bien es la Dirección de Sanidad la delegada para prestar los servicios de salud, lo cierto es que el actor es el superior de la institución, por lo que debe velar por el cumplimiento de las funciones asignada a todas las dependencias de esa institución. Advirtió que la Dirección de Sanidad, en oficio de “28 de abril de 2019”, solicitó la inaplicación de la sanción, es decir, cuando ya se había proferido la providencia que resolvió el grado de jurisdiccional de consulta. De ahí que el contenido de ese documento no hiciera parte del análisis adelantado en la decisión controvertida. Resaltó que mediante auto de 30 de abril de 2019, se remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A para que resolviera la petición de revocatoria de la sanción presentada por el Director de Sanidad del Ejército Nacional el 6 de abril del presente año.

6. Terceros con interés en el asunto El Director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, adujo que el cumplimiento de lo ordenado en la acción de tutela recae en los establecimientos de sanidad militar y dispensarios médicos militares, porque son las encargadas de prestar actividades asistenciales, mientras que la Dirección de Sanidad solamente coordina la prestación del servicio de salud.

De igual forma, informó que el joven Vargas Malaver se encuentra activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares, por lo que puede acudir al establecimiento de Sanidad Militar al que se encuentra adscrito a efectos de recibir

el tratamiento necesario para la patología que padece. De igual forma, anotó que el 2 de abril de 2019 programó cita médica en la especialidad de ortopedia, a la cual asistió el joven Vargas Malaver. Así mismo, que hizo entrega de dos autorizaciones correspondientes a consulta por control en la especialidad de ortopedia y traumatología y tomografía de los miembros inferiores. Por lo anterior, solicitó que se inaplique la sanción impuesta al mayor general Nicacio de Jesús Martínez Espinel, comandante del Ejército Nacional, toda vez que estaba demostrado el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. De la procedencia de la tutela para controvertir otras providencias proferidas en acción de tutela Advierte la Sala que si bien en la presente acción de tutela se cuestiona una decisión dictada dentro del trámite de otra acción de tutela, lo que en, principio, conllevaría a que se declare la improcedencia del amparo, es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, definió

los casos en los que resulta procedente la acción de tutela para amparar la presunta vulneración de derechos fundamentales en el marco de otra acción de tutela, de la siguiente manera: “4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada

en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. (Negrilla de la Sala) […] “. Sumado a la anterior, en la sentencia SU-585 de 2017, la Corte Constitucional reiteró los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y reiteró que la acción de tutela no procede contra providencia judicial y

que el actor debe cumplir con una carga argumentativa relacionada con la presunta vulneración. Al respecto dijo: “… iv)[Que]La providencia judicial controvertida no sea una sentencia de acción de tutela ni, en principio, la que resuelva el control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, ni la acción de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado; v) [Que]El accionante cumpla con unas cargas argumentativas y explicativas mínimas, al identificar los derechos fundamentales afectados y precisar los hechos que generan la vulneración. No se trata de convertir la acción de tutela, de por sí informal, en un mecanismo ritualista, sino de exigir unas cargas procesales razonables para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial. En esto, resulta fundamental que el juez interprete adecuadamente la demanda, con el fin de evitar que imprecisiones intrascendentes sean utilizadas como argumento para declarar la improcedencia del amparo, lo que contrariaría la esencia misma y rol constitucional de la acción de tutela. Cuando se trate de un defecto procedimental, el actor deberá además argumentar por qué, a su juicio, el vicio es sustancial, es decir, con incidencia en la resolución del asunto y/o afectación de los derechos fundamentales invocados. A pesar de que la tutela es una acción informal, estas exigencias argumentativas pretenden que se evidencie la transgresión de los derechos fundamentales, con suficiente claridad y se evite que el juez de tutela termine realizando un indebido control oficioso de las providencias judiciales de otros jueces.

En este aspecto, resulta de vital importancia identificar la causal, o las causales de procedibilidad especial, la que de verificarse determinaría la prosperidad de la tutela contra la providencia judicial…” La anterior regla, fue reiterada por la Corte Constitucional en sentencia SU-03418, en la que insistió en que la acción de tutela contra una decisión proferida en incidente de desacato resulta procedente cuando se advierte la vulneración del derecho al debido proceso. Veamos: “Bajo este entendimiento, como presupuesto formal de procedencia – tratándose del requisito de subsidiariedad–, la Corte ha establecido que para censurar por vía de tutela una providencia dictada al interior de un incidente de desacato, es necesario que el respectivo trámite haya culminado, teniendo en cuenta que, como se viene de decir, el grado jurisdiccional de consulta es la instancia obligatoria donde la sanción por desacato cobra firmeza. Aunado a lo anterior, en la jurisprudencia se ha consignado, como presupuesto material, que la acción de tutela sólo procede de forma excepcional cuando se materializa una vulneración del debido proceso de las partes [25 ]. Ello tiene lugar, por ejemplo, cuando “el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria”[26], incursionando el funcionario judicial, por esa vía, en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En tal sentido, el juez constitucional que asuma el conocimiento de una acción de tutela enfilada contra providencia dictada en el curso de un

incidente de desacato sólo está autorizado para examinar la observancia del debido proceso al interior del trámite y la adecuación de la decisión adoptada en virtud del mismo, mas no puede revisar, cuestionar y/o modificar la decisión de tutela, el alcance o contenido sustancial de las órdenes impartidas por el juez de la tutela primigenia –salvo que aquella sea de imposible cumplimiento o ineficaz para garantizar la efectividad del derecho fundamental amparado[27]–, pues se trata de un debate que ya fue zanjado, de suerte que en el ejercicio de sus atribuciones ha de ceñirse al trámite incidental objeto de estudio. En otras palabras, este Tribunal ha puesto de relieve que las acciones de tutela que se presentan en estos eventos no pueden cuestionar los juicios y valoraciones en los que se basó la sentencia de tutela que sirvió como parámetro para decidir el incidente de desacato o la solicitud de cumplimiento, en la medida en que ello ha hecho tránsito a cosa juzgada[28]. Por ello, al momento de evaluar si se estructuró una violación iusfundamental con ocasión de un incidente de desacato, el juez debe proceder a verificar si la decisión que puso fin al trámite incidental estuvo precedida de todas las garantías procesales y si su contenido se ajustó, o no, a lo ordenado en la sentencia de tutela inicial, para pasar a determinar si se configuran los supuestos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.” En el presente caso la acción de tutela es procedente porque se cuestiona una decisión proferida en el trámite del incidente de desacato. De modo que la Sala procederá a verificar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de

procedencia de tutela contra providencia judicial.

3. Caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 863 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19914 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó5: 3 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”

(se destaca). 4 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…).” 5 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las

personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición o demostrar que se le ocasionó un perjuicio irremediable caso en el que procedería la tutela como mecanismo transitorio, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En el sub lite, está acreditado que el 9 de abril de 2019, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, elevó solicitud de inaplicación de la sanción impuesta al comandante del Ejército Nacional, Nicacio de Jesús Pérez Espinel, con fundamento que se adelantaron las acciones pertinentes para acreditar el cumplimiento de lo ordenado en la acción de tutela, esto es, programar los exámenes médicos necesarios para salvaguardar la salud del actor6. En vista de lo anterior, la Sección Quinta de esta Corporación, mediante auto del 30 de abril de 2019, remitió el expediente de tutela al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, para que resuelva esa petición, con fundamento en lo siguiente: “no es posible estudiar la petición de inaplicación de la sanción presentada por el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, debido a que en este caso la competencia de esta Corporación se limita a resolver la consulta de la sanción que fue impuesta en el trámite incidental, por lo que será el juez del incidente de desacato quien deberá proveer sobre la posibilidad de acceder a su solicitud ya que es el encargado de verificar el cumplimiento de la orden de

amparo.” En este contexto, encuentra la Sala que en el trámite incidental se encuentra pendiente de resolver dicha solicitud de inaplicación de la sanción, que de prosperar haría inane el estudio de la presente acción de tutela. En otras palabras, el actor cuenta con otro medio de defensa que se encuentra en curso, pues dicha solicitud no ha sido resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. 6 Folios 379 a 381 del expediente de tutela. Con todo, se exhortará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A para que resuelva la solicitud de inaplicación de la sanción presentada el 9 de abril de 2019. En conclusión, la acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad y en esa medida, se declarará improcedente la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela ejercida por Nicacio de Jesús Martínez Espinel, en calidad de comandante del Ejército Nacional.

2. Exhortar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A para que resuelva la solicitud de inaplicación de la sanción presentada el 9 de abril d