CE-11001-03-15-000-2019-01729-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PROCESO DE CONTROVERSIAS CONSTRACTUALES – Contrato de Interventoría a las obras de rehabilitación de calzadas de Transmilenio / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA – No fue alegada en las instancias del proceso ordinario / PROCEDENCIA DEL

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / RÉGIMEN CONTRACTUAL

APLICABLE

[C]orresponde a la Sala determinar si con ocasión del fallo de 29 de octubre de 2018, la SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” de esta Corporación incurrió en los defectos sustantivo, orgánico y procedimental absoluto, a la manera como lo esgrimen las compañías accionantes. (…) Respecto de los yerros orgánico y procedimental absoluto, [l]as demandantes señalan que la autoridad acusada incurrió en éstos, por cuanto tramitó y decidió el proceso de controversias contractuales acusado, a pesar de no ser la jurisdicción facultada para ello, habida cuenta de la cláusula compromisoria que se introdujo al contrato de interventoría Nº. 142 de 2000, suscrito entre el IDU y las consorciadas, según la cual los litigios surgidos de ese negocio jurídico debían ser dirimidos por la justicia arbitral. Se trata así de un alegato que podría ser cobijado bajo la denominación de “falta de jurisdicción y competencia” que, (…) constituía causal de nulidad procesal, la cual

podía ser propuesta en cualquiera de las dos instancias, a las voces del artículo 142 del estatuto procesal civil, mecanismo que no fue agotado por las accionantes en el trámite acusado (…) Esta premisa (…) se refuerza aún más si se tiene en cuenta que este cuestionamiento puede ser igualmente ventilado a través del recurso extraordinario de revisión. (…) Respecto del defecto sustantivo, [l]as compañías demandantes sostienen que la obligatoriedad de la cláusula compromisoria para la resolución de las controversias surgidas entre las partes del contrato de interventoría Nº. 142 de 2000 y, por consiguiente, la correlativa imposibilidad del IDU para declarar unilateralmente el siniestro, se desprendía del mandato contenido en el inciso 4º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993. (…) Pero a pesar de lo anterior, la autoridad judicial demandada, en su fallo de 29 de octubre de 2018, centró sus consideraciones en explicar el por qué, a pesar de la existencia de la cláusula compromisoria en el texto del contrato de interventoría Nº. 142 de 2000, la prerrogativa unilateral del IDU para declarar la ocurrencia de un siniestro no se veía diezmada, sin dar respuesta alguna al cargo relacionado con el régimen contractual aplicable a dicho negocio, a saber, aquel contenido en la Ley 80 de 1993 o en el reglamento de la entidad financiera internacional en punto de la prevalencia o no de esa cláusula sobre las disposiciones legales del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. (…) El punto relativo al régimen contractual aplicable fue así desestimado por el Consejo de

Estado, sin que, frente a esta situación, que materializaba una INCONGRUENCIA entre los planteamientos propuestos y los decididos por la autoridad demandada, la parte actora puede poner en marcha los mecanismos extraordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico, esto es, el recurso extraordinario de revisión (…) Bajo estas consideraciones, la Sala declarará igualmente la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, de cara al argumento del desconocimiento del inciso 4º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por cuanto respecto de éste las accionantes tampoco agotaron los mecanismos judiciales extraordinarios que permiten debatir este punto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01729-00(AC)

Actor: INTEGRAL S.A. Y OTROS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Y OTRO La Sala resuelve la solicitud de amparo presentada por las sociedades INTEGRAL S.A., SILVA CARREÑO & ASOCIADOS S.A. y SILVA FAJARDO Y CIA. LTDA1. contra el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”.

I. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud

Las sociedades INTEGRAL S.A., SILVA CARREÑO & ASOCIADOS S.A. y SILVA FAJARDO Y CIA. LTDA. formularon, por conducto de sus representantes legales2, acción de tutela3 contra el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Ello, con ocasión de las decisiones de 29 de octubre de 20184 y 5 de agosto de 20095, por medio de las cuales las autoridades judiciales censuradas denegaron las pretensiones de la demanda de controversias contractuales presentada por las accionantes contra el Instituto de Desarrollo Urbano –en adelante IDU–, bajo el radicado 25000-23-26-000-2005-02611-01. 1.2. Hechos 1 Hoy Terra Ingenieros Civiles LTDA. 2 Folios 214 y s.s. del cuaderno de anexos. 3 29 de abril de 2019. 4 Proferida, en segunda instancia, por la Sección Tercera – Subsección “A” de esta Corporación. 5 Dictada, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B”. La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza así6: 1.2.1. En su calidad de miembros del CONSORCIO INTEGRAL S.A., SILVA CARREÑO Y ASOCIADOS S.A. y SILVA FAJARDO Y COMPAÑÍA LTDA.7, las

sociedades demandantes suscribieron con el IDU el contrato Nº. 146 de 20008, con el fin de ejercer la interventoría técnica, administrativa y financiera del contrato de obra Nº. IDU–403/2000, cuyo objeto era la rehabilitación de las calzadas centrales de tráfico mixto y adecuación para la operación de Transmilenio en la autopista norte, desde los Héroes hasta la calle 176 en Bogotá. 1.2.2. En marzo de 2001, se evidenció la ruptura y hundimiento de algunas losas del carril Nº. 3 del costado occidental de la autopista norte. Las investigaciones realizadas demostraron que esta situación tuvo como causa eficiente la utilización de relleno fluido para la nivelación de la vía. El empleo de este material fue prescrito en el pliego de condiciones elaborado por el IDU9, luego de los acuerdos que esa entidad celebró con ASOCRETOS10. 1.2.3. Frente a esta circunstancia, el IDU declaró la ocurrencia de un siniestro y, como consecuencia, afectó la garantía única de calidad que las demandantes habían ofrecido para el efecto, mediante la expedición de las Resoluciones Nº. 2000 de 28 de abril de 200511 y 6056 de 15 de septiembre de 200512. 1.2.4. El 17 de noviembre de 2005, la parte actora interpuso demanda contractual contra el IDU con el propósito de que se declarara la nulidad de las resoluciones antes citadas y se profirieran las órdenes que permitieran el restablecimiento de sus derechos13 con fundamento en los siguientes cargos:  Violación al debido proceso, pues las controversias surgidas durante la

ejecución del contrato no fueron dirimidas por un tribunal de arbitramento, tal y como lo estipulaba el numeral 7.2.14 de las condiciones generales del contrato de interventoría Nº. 146 de 2000, y lo permitía el inciso 4º del 6 Con el propósito de dar claridad al relato, la Sala se apoya en los supuestos fácticos relacionados en las sentencias de instancia. 7 Consorcio conformado mediante documento privado de 31 de enero de 2000. 8 La suscripción del contrato se realizó el 30 de marzo de 2000, con una duración que se extendió desde el 17 de abril de ese mismo año y hasta el 20 de febrero de 2002. Su liquidación se produjo el 6 de septiembre de 2002. 9 Para el contrato de obra. 10 Asociación Colombiana de Productores de Concreto. 11 “por la cual se declara la ocurrencia de un siniestro y se hace efectiva la garantía única en el amparo de calidad.” 12 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”. 13 Las demandantes solicitaron la expedición de las siguientes órdenes: (i) Ordenar al IDU abstenerse de iniciar cualquier acción judicial para el cobro de la garantía única de cumplimiento; (ii) La restitución de los valores que hubieren cancelado por ese motivo; (iii) La reparación de los daños y perjuicios que se hubieren causado en contra de éstas. 14 “Toda controversia entre las Partes relativa cuestiones que surjan en virtud de este contrato que no haya podido solucionarse en forma amigable dentro de los treinta (30) días siguientes a la recepción por una de las Partes de la solicitud de la otra Parte para encontrar una solución

amigable, podrá ser presentada por cualquiera de las Partes para su solución conforme a lo dispuesto en las CEC” (las CEC son las condiciones especiales del contrato).” artículo 1315 de la Ley 80 de 1993 para los contratos financiados con recursos provenientes de organismos multilaterales.  Vulneración de los principios que orientan la función administrativa, por cuanto los acuerdos suscritos entre el IDU y ASOCRETOS para el empleo de relleno fluido en la nivelación de la vía impidieron la participación de proveedores de otros materiales, en desmedro de la igualdad, moralidad e imparcialidad que guían el ejercicio de esa función. 1.2.5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda, mediante providencia de 5 de agosto de 2009, en la que consideró que, aunque podía corroborarse la existencia de la cláusula compromisoria a la que aludían las demandantes, lo cierto era que el IDU había renunciado tácitamente a la misma al utilizar las facultades exorbitantes –declaratoria unilateral del siniestro– otorgadas por la Ley 80 de 1993. Por otro lado, estimó que en el trámite del proceso no se habían demostrado las restricciones a la libre competencia alegadas por las compañías accionantes, ya que no se acreditó que se hubiere impedido “…el ingreso al mercado a otros proveedores de materiales similares al relleno fluido”16, por lo que no existía desconocimiento de los principios de la función administrativa, compilados en el artículo 209 de la Carta Política.

1.2.6. Contra esa decisión, las demandantes formularon recurso de apelación, en el que reprodujeron, esencialmente, los argumentos expuestos en la demanda de controversias contractuales, alzada que fue resuelta por la SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, a través de decisión de 29 de octubre de 2018, con la que se confirmó la sentencia de primera instancia. Lo anterior, por cuanto, en sentir de la autoridad judicial acusada, la imposición de sanciones y la afectación de las garantías ante siniestros era una obligación legal del IDU, que no podía estar supeditada a la convocatoria de un tribunal de arbitramento, al ser una forma de protección del patrimonio público y de la efectiva prestación de los servicios públicos, mediante la construcción de obras. En punto de los acuerdos que habrían limitado la participación de otro tipo de proveedores de materiales de nivelación de la vía –distintos al relleno fluido–, el Consejo de Estado afirmó: “…tampoco existe prueba en el expediente que demuestre que la utilización del relleno fluido fue una decisión exclusiva del IDU y ASOCRETO y menos aún que ella estuvo motivada por intereses distintos a los establecidos en el ordenamiento jurídico. Lo que hay al respecto son meras afirmaciones de la parte actora, pero carentes de sustento probatorio.” 15 “Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento,

pago y ajustes.” 16 Folio 5. 1.3. Sustento de la vulneración Las accionantes sostienen que las autoridades accionadas incurrieron en los defectos orgánico y procedimental absoluto, toda vez que tramitaron y decidieron la demanda de controversias contractuales propuesta por éstas, a pesar de que la jurisdicción de la que hacían parte no era la competente para ello, habida cuenta de la existencia de la cláusula compromisoria al interior del contrato de interventoría Nº. 142 de 2000, suscrito entre el IDU y las demandantes17, que otorgaba la facultad a un tribunal de arbitramento. Por otra parte, las demandantes afirman que la sentencia de 29 de octubre de 2018 de la SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” de esta Corporación adolece de un defecto sustantivo por desconocimiento del inciso 4º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, vigente para el momento de suscripción del contrato18, al estimar que el IDU sí podía declarar unilateralmente la ocurrencia de un siniestro y, por ende, afectar la garantía única de calidad que habían extendido, sin acudir al tribunal de arbitramento, como lo prescribía la cláusula 7.2 de las condiciones generales del contrato Nº. 142 de 2000. En ese orden, la parte actora refirió que ese negocio jurídico se encontraba sometido a un régimen contractual que exceptuaba el general de la Ley 80 de 1993, por cuanto se trataba de un contrato financiado con recursos provenientes de un organismo multilateral, a saber, el Banco Internacional de Reconstrucción y

Fomento, miembro del Banco Mundial, que habilitaba la inclusión de cláusulas compromisorias para la resolución de los conflictos que se presentaban entre las partes, como lo establecía el mencionado inciso 4º del artículo 13 del Estatuto de Contratación de la Administración Pública19. Lo anterior, impedía que el IDU hiciera uso de la prerrogativa unilateral de declaratoria del siniestro, como lo había afirmado y aceptado el Consejo de Estado en su providencia del 29 de octubre de 2018. 1.4. Pretensiones Con fundamento en los hechos y alegaciones descritos, las accionantes deprecaron amparar sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, como consecuencia, dejar sin efectos las decisiones de 29 de octubre de 2018 y 5 de agosto de 2009, proferidas por el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”, respectivamente20. 17 “De tal manera que el juez natural del contrato era la justicia arbitral y no la justicia contencioso administrativa, como lo tuvieron por sentado los dos fallos proferidos dentro del proceso…”. 18 Inciso que fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. 19 Entiéndase Ley 80 de 1993. 20 Folios 2 y 3. Como pretensiones formularon: “PRIMERO. Declarar que las sentencias proferidas, en segunda instancia, por el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A, con ponencia del Magistrado

Carlos Alberto Zambrano Barrera, con fecha 29 de octubre de 2018; y en primera instancia, por el 1.5. Trámite en primera instancia Por medio de auto de 2 de mayo de 201921, el Despacho sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó notificar por el medio más expedito a los miembros de la SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” de esta Corporación y a los integrantes del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”, para que en el término de tres días formularan la contestación. Asimismo, al IDU, en calidad de tercero interesado en las resultas del proceso. Remitidas las misivas del caso22, se allegaron las siguientes contestaciones: 1.6. Contestaciones 1.6.1. Del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A” Con memorial de 9 de mayo de 201923, el magistrado ponente de la decisión censurada se opuso a las pretensiones de la acción constitucional de la referencia y solicitó denegarlas. Para el efecto, señaló que las demandantes están al origen del proceso contractual que se censura, toda vez acudieron a la jurisdicción de lo contencioso administrativo por voluntad propia, sin expresar, en ningún momento, la intención de convocar a un tribunal de arbitramento. Precisó que las accionantes mencionaron en su recurso de apelación la existencia de la cláusula compromisoria del contrato de interventoría Nº. 142 de 2000 para cuestionar la facultad unilateral utilizada por el IDU para la declaratoria del siniestro y la respectiva afectación de la póliza de calidad, “…pero no para

solicitarle al Consejo de Estado que remitiera las diligencias a un tribunal de arbitramento…”24. En su concepto, éste era un argumento nuevo. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, con ponencia del Magistrado Ramiro Pazos Guerrero, con fecha 5 de agosto de 2009, dentro del proceso 2005-2611, instaurado por las sociedades INTEGRAL S.A., SILVA CARREÑO & ASOCIADOS S.A., y SILVA FAJARDO Y CIA. LIMITADA contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, vulneraron los derechos al debido proceso (…) y acceso a la administración de justicia (…) de las sociedades demandantes, configurando una vía de hecho que por lo mismo impone su revocatoria. SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración anterior dejar sin valor ni efecto las sentencias proferidas dentro del proceso 2005-2611, por el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A (…) y por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B. TERCERO. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, tutelar los derechos al debido proceso (…), así como de acceso a la administración de justicia (…) que les asisten a las sociedades INTEGRAL S.A., SILVA CARREÑO & ASOCIADOS S.A., y SILVA FAJARDO Y CIA. LIMITADA, ordenando al CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A (…) proferir nuevamente fallo de fondo con base en las normas aplicables al caso sometido a su decisión, al

igual que con los hechos y las pruebas obrantes en el proceso.” 21 Folio 41. 22 Folios 42-50. 23 Folio 51. 24 Ibídem. 1.6.2. Del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU El director técnico judicial de esa entidad, por medio de escrito de 9 de mayo de 201925, deprecó negar el amparo solicitado, pues las decisiones impugnadas fueron dictadas de conformidad con la normativa aplicable al caso. 1.6.3. Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B”26 El magistrado ponente de la sentencia de primera instancia manifestó que el amparo resulta improcedente, por cuanto no cumple con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que las demandantes pretenden reabrir el debate sustancial y probatorio decidido en la sentencia demandada. En ese mismo orden, sostuvo que no existió en el trámite del proceso contractual vulneración de algún derecho fundamental.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia en atención a lo consagrado por el Decreto Nº. 259127 de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto Nº. 1069 de 201528, modificado por el artículo 1° del Decreto Nº. 1983 de 201729 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Asunto bajo análisis De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si con ocasión del fallo de 29 de octubre de 2018, la SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” de esta Corporación incurrió en los defectos

sustantivo, orgánico y procedimental absoluto, a la manera como lo esgrimen las compañías accionantes. En este punto, la Sala de Decisión precisa que, aunque la solicitud de amparo censura igualmente la sentencia de 5 de agosto de 2009, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B” –que decidió la primera instancia del proceso contractual acusado– el análisis de los reproches constitucionales formulados se centrará en la providencia dictada por el Consejo de Estado en segunda instancia por ser aquella que materializaría la eventual vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de las demandantes. 25 Folios 54 a 55. 26 Folios 71 a 74. 27 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 28 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 29 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” Para resolver los cuestionamientos elevados, esta Judicatura examinará los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva

del recurso de amparo de la referencia y, de encontrarlos superados; (iii) el estudio del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201230, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales31, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”32 (Negrilla fuera de texto).

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia33 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir 30 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M. P.: María Elizabeth García González. 31 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 32 Ídem. 33 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para

la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad en el sub judice Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que no se trata de una solicitud de amparo contra decisión de tutela, pues el fallo censurado se dictó en el curso de una acción de controversias contractuales, consagrada en el artículo 87 del antiguo estatuto procesal en materia contencioso– administrativa34, bajo el radicado 25000-23-26-000-2005-02611-01.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez,

toda vez que la sentencia de segunda instancia que se censura se dictó el 29 de octubre de 2018 y quedó ejecutoriada el 22 de noviembre de ese mismo año35, mientras que el recurso de amparo fue formulado el 29 de abril de 2019, término de presentación que resulta ser razonable para esta Sala de Sección. Ahora bien, en lo que respecta al presupuesto adjetivo de la subsidiariedad, la Sala estima que no es superado por ninguno de los argumentos puestos a consideración por las demandantes por las razones que pasan a esbozarse enseguida:  Respecto de los yerros orgánico y procedimental absoluto 34 Decreto–Ley 01 de 1984. 35 La decisión fue notificada por edicto fijado entre los días 15 y 19 de noviembre de 2018, por lo que su término de ejecutoria corrió, de conformidad con el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil entre el 20 y 22 de noviembre de esa misma anualidad. Las demandantes señalan que la autoridad acusada incurrió en éstos, por cuanto tramitó y decidió el proceso de controversias contractuales acusado, a pesar de no ser la jurisdicción facultada para ello, habida cuenta de la cláusula compromisoria36 que se introdujo al contrato de interventoría Nº. 142 de 2000, suscrito entre el IDU y las consorciadas, según la cual los litigios surgidos de ese negocio jurídico debían ser dirimidos por la justicia arbitral. Se trata así de un alegato que podría ser cobijado bajo la denominación de “falta de jurisdicción y competencia” que, al tenor del artículo 14037 del Código de

Procedimiento Civil38, aplicable por remisión expresa del artículo 16539 del Código Contencioso Administrativo –cuerpo normativo bajo el cual se desarrolló el proceso censurado en esta oportunidad– constituía causal de nulidad procesal, la cual podía ser propuesta en cualquiera de las dos instancias, a las voces del artículo 14240 del estatuto procesal civil, mecanismo que no fue agotado por las accionantes en el trámite acusado, como se concluye de un análisis pormenorizado del expediente ordinario y lo ratifica en su contestación el magistrado ponente en segunda instancia41. Esta premisa –el argumento de falta de jurisdicción y competencia no sobrepasa la subsidiariedad– se refuerza aún más si se tiene en cuenta que este cuestionamiento puede ser igualmente ventilado a través del recurso extraordinario de revisión, como lo dispone el numeral 5º del artículo 25042 del CPACA43, conforme al cual la cosa juzgada formal de las providencias puede ser desvirtuada cuando sobre la sentencia que pone fin al proceso recae nulidad, sin que proceda el recurso de apelación en su contra. Dentro de los motivos que pueden dar lugar a la interposición de demandas de revisión por nulidad originada en la sentencia, tal y como ha sido señalado por esta Corporación, se encuentra: 36 Contenida en el numeral 7º de las Condiciones Generales del Contrato y en el ordinal 7.2 de sus Condiciones Específicas. 37 “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción. 2. Cuando el juez carece de competencia.”

38 Cuerpo normativo al que se remitía el Decreto–Ley 01 de 1984, norma que orientó el proceso de controversias contractuales de la referencia. 39 “Serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto.” Aunque la norma hace referencia a los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, lo cierto es que debe entenderse que la referencia se hace a las disposiciones contenidas en los artículos 140 y 142 de ese mismo cuerpo normativo, por cuanto las primeras desarrollan los temas relativos a los impedimentos y recusaciones. 40 “Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella.” 41 Ver numeral 1.6.1 del apartado de antecedentes de esta providencia. 42 “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” 43 Se hace referencia a la Ley 1437 de 2001, pues como lo ha manifestado el Consejo de Estado el recurso extraordinario de revisión da origen a un nuevo proceso que