CE-11001-03-15-000-2019-01736-01(AC)-2019

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No se configura / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA - Criterio expuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN - De jubilación de docente / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En relación con la violación directa de la Constitución, por cuanto, a juicio de la accionante, el tribunal cuestionado inobservó el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 superior, esta Sala de Decisión considera necesario hacer hincapié en que no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la decisión adoptada en la sentencia de 26 de octubre de 2018 fue dictada con sujeción al principio del debido proceso, y en el marco de los principios de autonomía e independencia judicial de los cuales se encuentran legal y constitucionalmente revestidos todos los jueces de la República. Lo anterior, aunado a que la inconformidad de la tutelante radica en que le fue aplicado un precedente que no es favorable a sus pretensiones, frente a lo cual, es preciso subrayar que la postura con base en la que fue analizado su caso concreto, es el criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para efectos de la liquidación del IBL pensional, sin distinguir entre regímenes especiales o generales, por tanto, la decisión demandada se encuentra ajustada a derecho VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONDENA EN COSTAS esta Sala de Decisión considera necesario señalar que, como quiera que en la

decisión de tutela de primera instancia, el juez a quo concedió el amparo del derecho de acceso a la administración de justicia en relación con la condena en costas y la fijación de agencias en derecho, ello, para dejar sin efectos tal orden, y teniendo en cuenta que en el escrito de impugnación este aspecto no fue objeto de pronunciamiento por parte de la accionante, en este proveído se confirmará el amparo frente a este asunto. INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Para controvertir la congruencia como causal de nulidad de la sentencia [E]n criterio de la demandante, las consideraciones de la sentencia se orientaban a la expedición de una decisión favorable a sus pretensiones, no obstante, el Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió lo contrario, por lo que en ese punto, se concretó la incongruencia aludida. Al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que el juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez del recurso extraordinario de revisión. (…)En razón de lo expuesto, los cargos de la solicitud de amparo, relacionados con el defecto sustantivo, falta de motivación y desconocimiento del precedente, por falta de consonancia entre el fundamento del fallo y la parte resolutiva, no superan el requisito de subsidiariedad, comoquiera que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión y, por lo tanto, la Sala se abstendrá del estudio del fondo

de los mismos FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN(E)

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01736-01(AC)

Actor: MARÍA CRISTINA RESTREPO MARÍN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA TEMAS: Tutela contra providencia judicial. IBL docente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de 13 de junio de 2019 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que concedió de manera oficiosa el amparo, respecto de la condena en constas y agencias en derecho en el proceso ordinario a cargo de la accionante, y negó las pretensiones relativas a la reliquidación de la prestación, solicitada por la señora María Cristina Restrepo Marín.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora María Cristina Restrepo Marín, quien actúa por conducto de apoderado1, mediante escrito radicado el 29 de abril de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión del fallo proferido el 26 de octubre de 2018, el cual revocó la sentencia de 19 de febrero de 2018 que había accedido a las pretensiones, para, en su lugar, negarlas, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la tutelante contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – en adelante Fomag –, proceso identificado con el radicado No. 66001-33-33-007-2017-00171-012. 1 Poder visto a folio 24 del expediente. 2 Radicado verificado en el sistema de consulta de la Rama Judicial Siglo XXI. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  La Señora María Cristina Restrepo Marín laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial.  Mediante Resolución No. 220 de 25 de mayo de 2012, le fue reconocida la pensión de jubilación, sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.  Inconforme con lo anterior, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, proceso del cual conoció en primera instancia el Juzgado 7º Administrativo de Pereira, autoridad que con sentencia de 19 de

febrero de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que a la actora, le era aplicable el régimen «del cual venía gozando en la entidad territorial. Que la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, disponiendo que las pensiones de los empleados oficiales se liquidan sobre los factores que sirvieron de base para calcular los aportes de seguridad social, y que en relación con dicha norma el Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010… estableció que los factores de liquidación de las pensiones de jubilación a que hace referencia el mentado artículo…, no son taxativos y permiten la inclusión de todos los emolumentos que fueron percibidos de manera habitual por el docente. »  El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, fue desatado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, judicatura que a través de sentencia de 26 de octubre de 2018, revocó la decisión adoptada por el juez a quo, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, y condenar en costas a la parte vencida, al dar aplicación al precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018. 1.3. Fundamentos de la solicitud La parte actora aseguró, que el Tribunal Administrativo de Risaralda, desconoció sus derechos fundamentales, en los siguientes términos: 1.3.1. Defecto sustantivo, falta de motivación y desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, al incurrir en

una incongruencia en la sentencia de 26 de octubre de 2018, debido a que, si bien el tribunal censurado argumentó, jurídica y jurisprudencialmente que, a los docentes nacionales o nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, les aplica la normativa vigente para los servidores del sector público nacional y, por ende, se rigen de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, lo cierto es que, concluyó que en relación con los factores salariales, únicamente deben ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación pensional, aquellos sobre los cuales se hubiese realizado las cotizaciones correspondientes. «Es por ello que no resulta congruente que el alto Tribunal presente inicialmente un argumento normativo y jurisprudencial que conduce a entender la aplicación e interpretación integral de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores salariales no es taxativa sino meramente enunciativa, siguiendo su análisis jurídico en establecer que para que dichos factores sean tenidos en cuenta en su totalidad se debe presentar cotización por casa uno de ellos. (…) ..resulta incongruente, teniendo en cuenta que el marco jurídico con el que argumenta su tesis se basa en todo el precedente jurídico que tiene el Consejo de Estado en cuanto a la liquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, sin embargo, concluye que en lo concerniente a los factores salariales se deben tener en cuenta “aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan

realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal.» Adicional a lo anterior, indicó que en sentencia de 31 de marzo de 2011, el Consejo de Estado amparó en sede de tutela los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad vulnerados «por un tribunal en sentencia de segunda instancia al desconocer el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda en su sentencia de 4 de agosto de 2010…» 1.3.2. Violación directa de la Constitución por omitir lo previsto en el artículo 53 superior, en el cual se prevé que ante la interpretación distinta de las normas por parte de los operadores judiciales, debe aplicarse la que sea más favorable al trabajador. 1.4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: «1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión… transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del viernes, octubre 26, 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho…

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene… dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación (sic) del 04 de agosto de 2010…» 1.5. Trámite de la acción Por auto de 6 de mayo de 20193, el Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección A, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar4 al Tribunal Administrativo de Risaralda, así como vincular a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, en calidad de terceros con interés, para que directamente o a través de apoderado judicial ejercieran su derecho a la defensa. 3 Folio 52. 4 Al reverso del folio 57, consta que la notificación de la providencia también fue hecha a la Fiduprevisora S.A. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Risaralda5 Mediante de comunicación allegada al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación el 10 de mayo de 2019, el Magistrado Ponente de la decisión de segunda instancia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho reprochada, advirtió que no incurrió en la vulneración de derecho alguno, en atención a que el caso fue analizado a la luz de la jurisprudencia vigente aplicable al mismo, «con base en la interpretación y aplicación de la disposición normativa vigente y teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, las cuales fueron valoradas dentro de la sana crítica en forma integral y no aisladamente en cada una de sus partes, es decir, se analizaron en conjunto todos los medios de convicción.» 1.6.2. Ministerio de Educación Nacional6 A través de correo electrónico enviado a la Secretaría General de esta Corporación de 13 de mayo de 2019, el jefe de la oficina asesora jurídica de la entidad señaló que la tutela de la referencia no es procedente, por cuanto no se acreditó la vulneración de las garantías fundamentales deprecadas, ni el perjuicio

irremediable. Finalmente, solicitó su desvinculación del presente trámite, por cuanto, a su juicio, el ministerio carece de legitimación en la causa por pasiva. 1.6.3. La Fiduprevisora S.A.7 Con memorial radicado el 16 de mayo de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, advirtió que la presente solicitud de amparo es improcedente, toda vez que la entidad judicial accionada actuó conforme a la normativa establecida, sin desconocer los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de debate. Finalmente, solicitó ser desvinculada por falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.7. Fallo impugnado La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 13 de junio de 20198, negó las pretensiones de la acción de tutela respecto de los defectos planteados por la tutelante. Para tal efecto señaló: i) En cuanto al defecto sustantivo alegado por la parte accionante, precisó que el fallo no tuvo como fundamento «normas inexistentes, inconstitucionales, ni se presentó una 5 Folios 60 a 64. 6 Folios 96 a 99. 7 Folios 103 a 105. 8 Folios 199 a 211. Sentencia notificada por correo electrónico el 28 de junio de 2019. evidente o grosera contradicción entre los fundamentos jurídicos que aplicó respecto a la edad y tiempo…» ii) En relación con el cargo de decisión sin motivación, resaltó que la providencia cuestionada es suficientemente explicativa de las razones por las cuales se adoptó la decisión cuestionada, consistente en negar la inclusión de todos los

factores salariales devengados por la actora en el último año de servicio. iii) En lo concerniente al desconocimiento del precedente, manifestó que en virtud de su autonomía y libertad interpretativa, adoptó el criterio del Consejo de Estado contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018. iv) Finalmente, adujo que con el fallo censurado no violó los postulados constitucionales, ni preceptos ius fundamentales. Por otra parte, se pronunció respecto de la condena en costas de la parte demandante, en el sentido de resaltar que actualmente, solo hay lugar a tal condena cuando en el expediente aparezca que las mismas se causaron, y en la medida de su comprobación, ello, en virtud de lo previsto en el numeral 8º del artículo 365 del C.G.P. Como consecuencia de lo anterior, resolvió amparar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, al dejar sin efectos el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia de 26 de octubre de 2018, a través del cual se condenó en costas a la parte vencida en el proceso ordinario, incluyendo las agencias en derecho. 1.8. Impugnación La accionante impugnó la sentencia de primera instancia mediante memorial radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado, con fecha de 4 de julio de 20199. Para tal efecto indicó que en su caso no resulta aplicable la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018, toda vez que el régimen al que pertenece es especial, esto es, un régimen exceptuado. Al respecto, trajo a colación la sentencia de 4 de agosto de 2018, dictada dentro

del expediente No. 11001-03-15-000-2018-02889-00, con ponencia del Magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, en la que en un caso similar, se inaplicó la sentencia de esta Corporación de 28 de agosto de 2018, por cuanto la decisión cuestionada en tutela había sido proferida y notificada con anterioridad a la de unificación. En ese orden, adujo que al aplicarse en el sub examine la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, se vulnera su derecho fundamental a la igualdad y el principio de favorabilidad. Finalmente, insistió en el defecto sustantivo y falta de motivación. 9 Folios 147 a 164. 1.9. Trámite en segunda instancia Con auto de 29 de julio de 201910, el despacho ordenó poner en conocimiento del Juzgado 7º Administrativo de Pereira, en calidad de tercero con interés en el resultado del presente trámite, la nulidad saneable que se debe alegar o sanear por la autoridad judicial, de conformidad con los artículos 133-8, 136 y 137 del Código General del Proceso11 y de acuerdo con los lineamientos fijados por el auto No. 317 de 17 de julio de 201612 de la Corte Constitucional. Al respecto, cumplida la notificación y transcurrido el término para que se pronunciara, el referido juzgado guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora María Cristina Restrepo Marín, contra la sentencia de 13 de junio de 2019 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, de

conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A., solicitaron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, se advierte que dicha petición no es procedente teniendo en cuenta que su vinculación al proceso se hizo en atención al interés que les asiste en las resultas del presente trámite, en calidad de terceros. 2.3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 13 de junio de 2019 dictada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por 10 Visto a folios 205 y 206 del expediente. 11 Aplicable a las acciones de tutela en virtud de lo dispuesto por el Decreto 1065 de 2016, “artículo 2.2.3.1.1.3 De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por Decreto 2591 de 1991”. 12 Magistrado ponente ALEJANDRO LINARES CANTILLO. En el mencionado auto se declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la falta de vinculación a la acción de tutela de la autoridad judicial que profirió la decisión judicial de primera instancia. Al respecto manifestó: «Por consiguiente, la ausencia de vinculación del Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca Constituye una violación al debido proceso y por tanto una nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de la acción de la referencia, razón por la que debe surtirse nuevamente el trámite de tutela, efectuándose las comunicaciones a las autoridades judiciales que dictaron las decisiones objeto de cuestionamiento, especialmente, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca». la señora María Magdalena Parra Garnica, respecto de las pretensiones consistentes en que se deje sin efectos el numeral 1º de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 26 de octubre de 2018. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; y ii) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y, de encontrarlos superados; (iii) el estudio del caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente13, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201214 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las

distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema15. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales16. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la 13 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia, Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 14 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 16 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.” acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”17 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201418, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y

reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia19 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de 17 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 18 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 19 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue

el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, lo que se verifica es que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de

otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia20. 20 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 2.6. Caso concreto 2.6.1. Como primera medida, esta Sala de Decisión advierte que al revisar el escrito de impugnación, se observa que en este, la señora María Cristina Restrepo Marín, trajo a colación un (1) elemento que no corresponde a los argumentos contenidos en el libelo introductorio, esto es, lo relativo a la vulneración del

derecho a la igualdad, por cuanto en un fallo de tutela de 4 de agosto de 2018, en el que se resolvió un caso similar, el Ponente de la decisión se apartó del precedente fijado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, por cuanto la decisión cuestionada en sede constitucional había sido proferida y notificada con anterioridad a la de unificación. En punto, en preciso resaltar, que no es posible estudiar este cargo que fue referenciado hasta el escrito de impugnación, toda vez que se constituye en un cargo nuevo, respecto del cual la parte demandada y los terceros con interés en el resultado de este trámite constitucional, no tuvieron la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción. 2.6.2. Por otra parte, se señala que si bien el juez a quo encontró superados los requisitos adjetivos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, y realizó el análisis del fondo del asunto, lo cierto es que frente a la subsidiariedad debe precisarse lo siguiente: La Sala observa que en este caso la subsidiariedad cobra especial relevancia, toda vez que la parte actora, al presentar el escrito de tutela, planteó los cargos por defecto sustantivo, falta de motivación y desconocimiento del precedente, con fundamento en que en la sentencia censurada de 26 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, se incurrió en una incongruencia, entre los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa y la decisión. Lo anterior, fue señalado en los siguientes términos:

«Es por ello que no resulta congruente que el alto Tribunal presente inicialmente un argumento normativo y jurisprudencial que conduce a entender la aplicación e interpretación integral de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores salariales no es taxativa sino meramente enunciativa, siguiendo su análisis jurídico en establecer que para que dichos tienen como objeti