CE-11001-03-15-000-2019-01748-00 (AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 Frente a la indebida aplicación de la Sentencia de 28 de agosto de 2018, la Sala concluye que, en efecto, se configuró, debido a que en dicha Sentencia se abordó la situación pensional de un empleado público que trabajó como auxiliar de servicios generales en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no del régimen exceptuado contemplado en el artículo 279 ibídem. En consecuencia, para la Sala, la aplicación de la mencionada providencia del Consejo de Estado, en principio, constituyó un defecto sustantivo porque se aplicó un precedente a un caso fáctico y jurídicamente disímil. Frente al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010, la Sala concluye que el mismo no se configuró. (…) [B]asta señalar que la misma, fue revaluada y rectificada con la Sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, luego, para la fecha en que se profirió la Sentencia enjuiciada, esto es, 7 de diciembre de 2018, la citada Sentencia, había perdido vigencia. En consecuencia, para la Sala no se configuró el defecto de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, por las razones

expuestas. En torno al defecto procedimental alegado, debe manifestarse que este cargo no está llamado a prosperar, porque la parte accionante no cumplió con su carga de argumentar en debida forma en qué consistía la presunta agresión de garantías constitucionales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01748-00 (AC)

Actor: CONSUELO VARGAS CATAÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por la señora Consuelo Vargas Cataño en contra del Tribunal Administrativo de

Risaralda.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo1

1. La señora Consuelo Vargas Cataño, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela el Tribunal Administrativo de Risaralda, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso, igualdad y seguridad social, al considerar que, en la Sentencia de 7 de diciembre de 2018, dictada por aquella autoridad judicial,

dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 66001-33-33006-2016-00235-01, se configuraron los defectos sustantivo, de desconocimiento del precedente y procedimental, al negar las pretensiones de reliquidación de su pensión de jubilación como docente.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe)2: “1. Se tutelen mis derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica y a la seguridad social.

2. Dejar sin validez la decisión correlativa con la vía de hecho proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda del día 7 de diciembre de 2018.

3. Ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda que respete los derechos fundamentales que me asusten y emita un fallo que los proteja y no incurra en una vía de hecho.”

1.2. Hechos

3. Los hechos relevantes que sustentan la acción de tutela de la referencia son los siguientes: 4. 1) La señora Consuelo Vargas Cataño laboró como docente oficial por más de 20 años desde febrero de 1977. 5. 2) Mediante la Resolución No. 131 de 2 de mayo de 2007, el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG) reconoció a su favor una pensión de jubilación sin la inclusión de todos los factores salariales devengados. 6. 3) En desacuerdo con la anterior decisión, la señora Vargas Cataño solicitó la reliquidación de dicha prestación, con el objeto de obtener la inclusión de las

primas de navidad y de vacaciones, así como los demás emolumentos percibido 1 Folios 1 a 23. 2 Folio 22. el último año de servicio. Petición que fue desechada de forma desfavorable por la entidad, por medio de la Resolución No. 821 de 23 de junio de 2016. 7. 4) Por conducto de apoderado, la señora Vargas Cataño presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de obtener (a) la nulidad parcial de la Resolución No. 131 de 2 de marzo de 2007 y (b) la nulidad absoluta de la Resolución No. 821 de 23 de junio de 2016. 8. 5) Mediante Sentencia de 27 de febrero de 2017, el Juzgado 6 Administrativo de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda, considerando que al caso concreto le eran aplicables, en lo favorable, la Ley 33 de 1985 y los precedentes del Consejo de Estado sobre reliquidaciones pensionales (Sentencias de 4 de agosto de 2010 (0112-2009) y 25 de febrero de 2016 (4683-2013)). 9. 6) El 11 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. 10. 7) El 7 de diciembre de 2018, el mencionado Tribunal, con ocasión de una orden de tutela proferida por la Sección Cuarta, confirmada por la Sección Quinta, del Consejo de Estado (proceso No. 11001-03-15-000-2018-02327-00/01), profirió

Sentencia de remplazo, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 66001-33-33-006-2016-00235-01. En esta segunda decisión, el Tribunal, nuevamente, revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

11. La accionante precisó que la providencia, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrió en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y procedimental, bajo las siguientes consideraciones:

12. Indicó que hubo una violación al derecho a la igualdad, en tanto, existen pronunciamientos del Tribunal accionado, en los que, a personas en idénticas condiciones a las de la demandante en el proceso ordinario, se les ha concedió la reliquidación pensional en los términos solicitados.

13. Igualmente, señaló que, el fallo de primera instancia en el proceso ordinario adolece de un defecto sustantivo, porque (se trascribe) “desconoció arbitrariamente los lineamientos legales establecidos para el reconocimiento y cálculo de la mesada pensional de los docentes de acuerdo a la Ley 33 de 1985 […] conforme a lo señalado en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989”. Asimismo, sostuvo que el mencionado defecto se estructuró también, ya que fue aplicado el Acto Legislativo 1 de 2005, cuando esta normatividad no era aplicable al caso concreto.

14. Según su criterio, fue desconocido el precedente trazado por el Consejo de Estado sobre la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último

año de servicios en la liquidación de la pensión de jubilación3.

15. Manifestó que, existió un defecto procedimental y, en consecuencia, una violación al debido proceso, en tanto, en la resolución de recurso de apelación contra la Sentencia de primer instancia no se respetaron los términos establecidos en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA4. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la acción de tutela

16. Por Auto de 9 de mayo de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en Sala Unitaria, (a) admitió la acción de tutela, (b) ordenó notificar a las partes y

(c) vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), al Juzgado 6 Administrativo de Pereira y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en calidad de terceros interesados5. 1.4.2. Intervenciones

17. El Ministerio de Educación6 solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela al señalar que, sus objetivos, competencias y/o funciones 3 Se hizo referencia a las Sentencias de 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-2009) y 25 de febrero de 2016 (Exp. 4683-2013) de la sección Segunda del Consejo de Estado. 4 Sobre el particular, la accionante se limitó a manifestar que hubo un incumplimiento de los términos procesales contemplados en el mencionado artículo, sin desplegar argumentación alguna para sustentar este cargo. 5 Folios 37 y 38.

6 Folios 50 y 51. normativas no contemplaban las solicitudes del accionante ni ocasionaban una afectación de sus derechos fundamentales, además que no había participado en los hechos expuestos en la tutela y, por ello, no tenía injerencia en la decisión que se tomara al respecto.

18. Por otro lado, puso de presente que la acción era improcedente, por ausencia de vulneración de derechos fundamentales, perjuicio irremediable y requisitos generales y especiales, establecidos por la jurisprudencia Constitucional para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales por “vía de hecho”.

19. El Tribunal Administrativo de Risaralda7 contestó la acción de tutela y se opuso a la misma, al respecto señaló que la providencia enjuiciada no adolece de ningún defectos que hiciere necesario dejarla sin efectos, comoquiera que, (1) la decisión adoptada obedeció a un trabajo hermenéutico serio sobre la normatividad (Acto Legislativo 1 de 2005) y precedentes (Corte Constitucional, Sentencia SU-395 de 2017) aplicables al caso concreto, así como del material probatorio obrante en el proceso, (2) los afiliados al FOMAG no están exentos de la aplicación del Acto Legislativo 1 de 2005, en lo relativo a la liquidación de las pensiones solo sobre los factores que se hubiere hecho cotización al sistema de seguridad social, y (3) en Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado estableció que los demandantes solo pueden beneficiarse de los factores que sirvieron como base de aportes al sistema de seguridad social en

pensiones. En ese orden, solicitó la negación el amparo solicitado.

20. La Fiduprevisora S.A8, en calidad de vocera y administradora del

Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en la medida que esta no podía ser utilizada para invalidar actuaciones procesales que se surtieron conforme a la normatividad establecida para el caso. En el mismo sentido, manifestó que no advertía vulneración alguna de derechos fundamentales, toda vez que las decisiones judiciales adoptadas garantizaron el debido proceso y no desconocieron el precedente aplicable. Adicional a lo anterior, la entidad solicitó su desvinculación del proceso de la referencia por no detentar legitimidad pasiva en la causa.

21. El Juzgado 6 Administrativo Pereira y la Sección Cuarta del Consejo de Estado guardaron silencio. 1.4.3. Manifestación de impedimento y decisión del mismo

22. El 30 de mayo de 2019, los Consejeros de Estado que integran la Sección Quinta de esta Corporación se manifestaron impedidos9 para conocer del asunto de la referencia, con fundamento en el numeral 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal10. Sobre el particular, señalaron que, aquella Sala de Decisión, fue quien conoció de la segunda instancia del proceso de tutela No. 11001-03-15-000-2018-02327-00/01, en la cual se resolvió confirmar 7 Folios 55 a 60. 8 Folios 118 y 119. 9 Folios 71 y 72.

10 Artículo 56. Causales de impedimento. son causales de impedimento: [...] 6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar. [...] el fallo dictado por la Sección Cuarta de esta Corporación, por medio del cual se ordenó (a) dejar sin efectos la Sentencia de 11 de mayo de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 66001-33-33-006-201600235-01 y (b) dictar Sentencia de remplazo.

23. Mediante Auto de 21 de junio de 2019, la Sala de Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado (1) declaró fundado el impedimento y (2) separó del conocimiento a los Consejeros de Estado de la Sección Quinta, asumiendo así el conocimiento de la acción de tutela de la refrena en este estado procesal11.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Cuestiones preliminares. 2.2. Competencia 2.3 Problemas jurídicos. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.1. Cuestiones preliminares 2.1.1. Identificación del derecho presuntamente vulnerado12

24. Pese a que la accionante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido

proceso, igualdad y seguridad social, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones:

25. Primero, de los fundamentos de la violación presentados por el accionante se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y

26. Segundo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fueron presentados por el accionante como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado el derecho al debido proceso, se estudiarán las posibles afectaciones a los demás derechos. 2.1.2. Legitimación pasiva en la causa de la Fiduprevisora S.A y el Ministerio de Educación Nacional. 11 Folios 81 a 84. 12 Siguiente do la metodología de trabajo establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia T-014 de 2018.

27. Respecto de las solicitudes de desvinculación elevadas por la Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como por el Ministerio de Educación en sus respectivos informes, la Sala las despachará desfavorablemente, en la medida que dichas entidades hicieron parte en calidad de demandados dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho No. 66001-33-33-006-2016-00235-00/01 que se adelantó en primera instancia ante el Juzgado 6 Administrativo de Pereira y en

segunda instancia ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, y que culminó con la Sentencia que se enjuicia, asistiéndole de esta forma, interés sustancial sobre lo que se decida en el asunto de la referencia. 2.1.3. De la posible configuración de cosa juzgada respecto del proceso de tutela No. 11001-03-15-000-2018-02327-00

28. Para la Sala es necesario aclarar que, en el presente caso no se configuró el fenómeno de la cosa juzgada respecto del proceso de tutela No. 11001-03-15000-2018-02327-00/01, toda vez que, las providencias enjuiciadas, pese al haber sido proferidas en el mismo proceso y por la misma autoridad judicial, son diferentes, pues en el primero (2018-02327) se trató de la Sentencia de 11 de mayo de 2018, mientras que en el segundo (2019-01748) es la Sentencia (de remplazo) de 7 de diciembre de 2018.

29. Asimismo, es de advertir que, de una revisión comparativa y primigenia de las Sentencias de 11 de mayo y 7 de diciembre de 201813, la Sala observa que, mientras en la primera, la decisión del Tribunal tomó como sustento la Sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, en la segunda, aquella autoridad se refirió expresamente, como sustento de la decisión al Acto Legislativo 1 de 2005 y a la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, esto es objetos diferentes, que permiten concluir que no se configuró la cosa

juzgada. 2.2. Competencia

30. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.3. Problemas jurídicos

31. Corresponde a esta Sala determinar si se cumplen, o no, los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

32. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la Sentencia acusada, vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse las causales específicas de procedencia alegadas al (1) haber aplicado el Acto Legislativo 1 de 2005, así como las subreglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado en la Sentencia de 28 de agosto de 2018, sobre factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de docentes oficiales, (2) haber desconocido el precedente establecido por esta Corporación en Sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se indicó que la liquidación de las pensiones sujetas a las Leyes 13 Folio 48. CD Anexo. Copia digitalizada del expediente No. 66001-33-33-006-2016-0023500/01. 33 y 62 de 1985, debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en último año de servicios, y/o (3) desconocer los términos para resolver la apelación establecido en el artículo 247 de la ley 1437 de 2011 – CPACA. 2.4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción

de tutelas contra providencia judicial14

33. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de

la acción de tutela, toda vez que15:

34. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho finalizó con la Sentencia de 7 de diciembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual, se revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada.

Asimismo, tampoco se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (artículos 248 y 258 de Ley 1437 de 2011 – CPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone el peticionario.

35. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, comoquiera que, la Sentencia enjuiciada se profirió el 7 de diciembre de 2018, notificada vía correo electrónico el 12 de diciembre de 201816 y la acción de tutela se interpuso el 30 de mayo de 2019, encontrándose dentro de un término razonable.

36. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión adoptada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no de un fallo de tutela.

37. Así mismo, se identificaron los hechos y derechos vulnerados, en la medida que el apoderado judicial del accionante expuso con claridad y precisión la situación fáctica, que en su sentir, sustenta la vulneración.

38. Finalmente, la controversia bajo examen es de relevancia constitucional

porque, en primer lugar, la discusión se circunscribe a la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la expedición de una 14 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 15 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 16 Supra. Nota al pie 12. providencia judicial, de segunda instancia, proferida por un Tribunal Administrativo, respecto de la cual se alega la configuración de los defectos fáctico, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución.

39. En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan a la accionante, para la interposición del amparo de tutela.

40. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 7 de diciembre de 2018, se configuraron los defectos sustantivo, de desconocimiento del precedente y procedimental. 2.5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial17 2.5.1. Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente18 y desconocimiento del precedente19

41. A juicio del accionante, las providencias enjuiciadas efectuaron una interpretación errónea al aplicar la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que no se ajusta a su situación particular, desconociendo el

precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010.

42. Para comprender el asunto y determinar si, en efecto, ese precedente era o no aplicable, es necesario revisar, 3 aspectos del tema que ocupa: (1) el marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial; (2) el precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; y (3) el estado actual de la jurisprudencia frente a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. 17 Supra. Nota al pie 13. 18 Según la Sentencia T 781 de 2011, "Se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (...) 19 Según la Sentencia C-590 de 2005, este defecto se configura “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado”. 43. (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial

44. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos. En

consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que ese instrumento normativo: 1) En su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico – diferente al resto de empleados públicos – para las pensiones docentes20 y 2) en su artículo 20 Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales.

7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio.

8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto

resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año.

9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda.

10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto.

Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2. 15, numeral 2 [Pensiones], literales A y B, estableció: A) la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 y B) el derecho a una “pensión de jubilación” para aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y para los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley. Renglón seguido, agregó que tales pensionados gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les sería aplicable las Leyes 33 y 62 de 1985 (régimen general pensional

del sector público para la fecha).

45. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (1) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, (2) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279.

46. Luego, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994, “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a las Leyes 33 y 62 de 1985.

47. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006, determinó, en su artículo 81, que el régimen prestacional aplicable sería (1) a los docentes vinculados antes de 27 de junio de 200321, el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989

(Leyes 33 y 62 de 1985); y (2) a los docentes vinculados a partir del 27 de junio

de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 21 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

48. La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el Parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el Legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Leyes 33 y 62 de 1985).

49. En ese orden, es válido concluir que con la expedición del citado Acto Legislativo, para efectos y régimen pensional, únicamente se fijaron dos grupos, (1) los vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 y (2) los vinculados con posterioridad a la aludida fecha. 50. (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de

Estado

51. La Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, debía liquidarse con el IBL de la Ley

100 de 1993.

52. Ahora, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, había establecido que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no era taxativa sino meramente enunciativa.

53. Sin embargo, esa postura fue reevaluada en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, al determinarse que, el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes, en efecto, debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada providencia, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: 54. (1) A los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se pensionen con la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993. Frente a esta subregla y el sector docente oficial, expresamente, el Consejo de Estado agregó: "La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema

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