CE-11001-03-15-000-2019-01758-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DOCENTE / Aquellos objeto de cotización / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida aplicación de la regla jurisprudencial / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a esta Sala determinar si (…) la Sentencia acusada, vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse las causales específicas de procedencia de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al haber aplicado las subreglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado en la Sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de docentes oficiales [y] haber desconocido el precedente establecido por esta Corporación en [la] Sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se indicó que la liquidación de las pensiones sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en último año de servicios. (…) [P]ara la Sala, la aplicación de la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en principio, constituyó un defecto sustantivo porque se aplicó un precedente a un caso fáctico y jurídicamente disímil. (…) [No obstante lo anterior,] [s]i bien sería del caso,

proteger el derecho al debido proceso por la configuración de un defecto sustantivo, teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación sobre el régimen pensional docente de 25 de abril de 2019, resulta inane brindar un amparo acompañado de la orden de proferir una nueva sentencia de reemplazo como quiera que, al aplicar la citada sentencia, el resultado final de la controversia, sería la misma a la que arribó el Tribunal accionado [esto es, negar las pretensiones en el proceso ordinario]. (…) Frente al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010, la Sala concluye que el mismo no se configuró (…) por tener un fundamento fáctico diferente [al planteado en el caso concreto]. (…) En todo caso (…), basta señalar que [dicha decisión], fue revaluada y rectificada con la Sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, luego, para la fecha en que se profirió la Sentencia enjuiciada, esto es, 6 de diciembre de 2018, la [providencia de 4 de agosto de 2010], había perdido vigencia. (…) En conclusión, por las razones expuestas y sustentadas, la Sala negará el amparo constitucional al debido proceso. Sin embargo, exhortará a la parte accionada, para que en futuras ocasiones, aplique el precedente, a partir de la identificación fáctica y jurídica, para que sus decisiones no incurran en un defecto sustantivo por indebida aplicación de un precedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01758-00(AC)

Actor: MARTHA FIDELA ESCOBAR CONTRERAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por la señora Martha Fidela Escobar Contreras, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección B y el Juzgado 2 Administrativo Mixto de Descongestión del Circuito

Judicial de Bogotá.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo

1. La señora Martha Fidela Escobar Contreras, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra las Sentencias de 15 de octubre de 2015 y 14 de marzo de 2019, proferidas por el Juzgado 2 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería y el Tribunal Administrativo Mixto de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y seguridad social por el desconocimiento del precedente de esta Corporación en las ordenes judiciales

de negar las pretensiones de reliquidación de su pensión de jubilación.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “B” de fecha 14 de marzo de 2019 mediante la cual se confirmó y revocó parcialmente la sentencia emitida por el JUZGADO 02 ADMINISTRATIVO MIXTO DESCONGESTIÓN DE DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 15 de Octubre de 2015.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN de la señora MARTHA FIDELINA ESCOBAR CONTRERAS, identificada con la Cédula de Ciudadanía N°. 41.754.757 expedida en Bogotá, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con la Ley 91 de 1989. (…) ”. 1.2. Hechos 3. 1) La señora Martha Fidela Escobar Contreras nació el 30 de junio de 1957. 4. 2) La señora Martha Fidela Escobar Contreras laboró como docente oficial

desde el 21 de febrero de 1989 hasta el 30 de junio de 2012, por lo cual, mediante Resolución No. 5105 de 27 de septiembre de 2013, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció pensión de jubilación. 5. 3) El 25 de marzo de 2014, la señora Martha Fidela Escobar Contreras solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada junto con el reintegro y suspensión de los descuentos en salud, lo cual, fue despachado desfavorablemente por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución No. 2828 de 5 de mayo de 2014. 6. 4) Inconforme con lo anterior, la señora Martha Fidela Escobar Contreras, por intermedio de apodero judicial, acudió al juez de lo contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad de los actos administrativos aludidos y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión sobre el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionada y la cancelación de las diferencias de pago de la pensión de manera indexada. 7. 5) En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 15 de octubre de 2015, el Juzgado 2 Administrativo Mixto de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, accedió a las pretensiones de la demanda, en ese orden, ordenó el reintegro y suspensión de los descuentos en salud realizados a la mesada adicional de

diciembre y la reliquidación de la pensión de jubilación. 8. 6) La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló la anterior decisión y, mediante Sentencia de 14 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección B, de manera parcial, confirmó las ordenes respecto del reintegro de los descuentos en salud y revocó las de reliquidación pensional, al concluir que la pensión de los docentes únicamente debe incluir los factores previstos en la Ley 62 de 1985 y sobre los que se hubiese cotizado al Sistema de Pensiones, de conformidad con la Sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

9. La accionante precisó que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección B se apartó de la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, y en su lugar, aplicó 1) la Sentencia de 28 de agosto de 2018, sin tener en cuenta que en aquella se excluyó a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200326 de junio de 20003y se estableció que sus destinatarios eran los beneficiaros del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, 2) la Ley 91 de 1989 de manera incorrecta.

10. Lo anterior, a juicio de la accionante, desconoció los principios de

favorabilidad y de irretroactividad de la ley, toda vez que no se aplicó lo más favorable para ella y no se garantizó el respecto de los derechos adquiridos.

11. Indicó que de conformidad con el artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, si bien, ambas posturas jurisprudenciales son admisibles, se debió acoger el precedente del Consejo de Estado fijado en la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, vigente al momento en el que interpuso la demanda ordinaria, tal como en determinados casos lo ha hecho esta Corporación.

12. Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó como casuales específicas: 1) defecto sustantivo y 2) desconocimiento del precedente. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la acción de tutela

13. Por Auto de 7 de mayo de 20191, este despacho admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al Juzgado 2 Administrativo Mixto de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y, vincular a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como tercero vinculado.

1.4.2. Intervenciones

14. El Juzgado 47 Administrativo de Bogotá, antes Juzgado 2 Administrativo Mixto de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, por conducto de su titular, contestó la acción de tutela, al respecto, hizo un recuento de las actuaciones

procesales adelantadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 11001-33-35-702-2014-00199-00 para aclarar que, la presente acción constitucional estaría dirigida a la decisión de segunda instancia, toda vez que aquella revocó parcialmente la de primera instancia, razón por la cual, sostuvo que se abstenía de realizar pronunciamiento alguno.

15. El Ministerio de Educación Nacional, por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela al señalar que no es responsable de la conducta cuya omisión generó la vulneración alegada.

16. Por otro lado, puso de presente que la acción era improcedente, por ausencia de vulneración de derechos fundamentales, perjuicio irremediable y 1 Folio 54. requisitos generales y especiales, establecidos por la jurisprudencia Constitucional para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales por “vía de hecho”.

17. La Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del

Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, en la medida que esta no podía ser utilizada para invalidar actuaciones procesales que se surtieron conforme a la normatividad establecida para el caso. En el mismo sentido, manifestó que no advertía vulneración alguna de derechos fundamentales, porque las decisiones adoptadas, tanto en primera como segunda instancia, garantizaron el debido proceso y no desconocieron el precedente aplicable.

18. Adicional a lo anterior, la entidad solicitó su desvinculación del proceso de

la referencia por no detentar legitimidad pasiva en la causa.

19. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión preliminar. 2.3 Problemas jurídicos. 2.4.

Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.1. Competencia

20. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Cuestión preliminar - Legitimación pasiva en la causa del Ministerio de

Educación y la Fiduprevisora S.A

21. Respecto de las solicitudes de desvinculación elevadas por la Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como por el Ministerio de Educación en sus respectivos informes, la Sala las despachará desfavorablemente, en la medida que dichas entidades hicieron parte en calidad de demandados dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-35-702-2014-00199-01 que se adelantó en primera instancia ante el Juzgado 2 Administrativo Mixto de Descongestión del

Circuito Judicial de Bogotá y en segunda instancia ante el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección B, y que culminó con la sentencia que se enjuicia, asistiéndoles de esta forma interés sustancial sobre lo que se decida en el asunto de la referencia. 2.3. Problemas jurídicos

22. Corresponde a esta Sala determinar si se cumplen, o no, los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

23. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la Sentencia acusada, vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse las causales específicas de procedencia de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al (1) haber aplicado las subreglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado en la Sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de docentes oficiales (2) haber desconocido el precedente establecido por esta Corporación en Sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se indicó que la liquidación de las pensiones sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en último año de servicios. 2.4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial2

24. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la

acción de tutela, toda vez que3:

25. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho finalizó con la Sentencia de 14 de marzo de 2019 del

Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección B, mediante la cual, se revocó parcialmente el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, tampoco se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (artículos. 248-258 del CAPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone el peticionario.

26. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, la Sentencia enjuiciada se profirió el 14 de marzo de 2019, se notificó el 22 de marzo de 2019 y la acción de tutela se interpuso el 30 de abril de 2019, encontrándose dentro de un término razonable.

27. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión adoptada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual, no se trata de un fallo de tutela.

28. Así mismo, se identificaron los hechos y derechos vulnerados, en la medida que el apoderado judicial de la accionante expuso con claridad y precisión la situación fáctica, que en su sentir, sustenta la vulneración. 2 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 3 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019.

29. Finalmente, el asunto reviste de relevancia constitucional, al atacar una providencia judicial por presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y seguridad social.

30. En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan a la accionante, para la interposición del amparo de tutela.

31. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 14 de marzo de 2019, se configuró el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente. 2.5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial4 2.5.1. Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente5 y desconocimiento del precedente6

32. A juicio de la accionante, la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de un lado, efectuó una interpretación errónea de la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que no se ajustan a su situación 4 Supra. pie de página 2. 5 Según la Sentencia T 781 de 2011, "Se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (...) 6 Según la Sentencia C-590 de 2005, este defecto se configura “cuando la Corte Constitucional

establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado”. particular y de la Ley 91 de 1989 y, de otro lado, desconoció el precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010.

33. Para comprender el asunto y determinar si, en efecto, ese precedente era o no aplicable, es necesario revisar, cuatro aspectos del tema que ocupa: (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial, (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citado en el anterior párrafo. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. 34. (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial

35. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos. En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que ese instrumento normativo: 1) En su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicospara las pensiones docentes7 y 2) En su artículo 15, numeral 2 [Pensiones], literales A y B, estableció: A) la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados

hasta el 31 de diciembre de 1980 y B) El derecho a una “pensión de jubilación” para aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y para los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley. Renglón seguido, agregó que tales pensionados gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les sería aplicable la Ley 33 y 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha). 7 Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales.

7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del

Magisterio.

8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año.

9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda.

10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.

36. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (1) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, (2) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio, a través de su artículo 279.

37. Luego, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a la Ley 33 y 62 de 1985.

38. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006 determinó, en su artículo 81, que el régimen prestacional aplicable sería 1) A los docentes vinculados antes de 27 de junio de 20038, el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989

(Ley 33 y 62 de 1985); y 2) A los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

39. La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el Parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el Legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los 8 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el

consagrado en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985).

40. En ese orden, es válido concluir que con la expedición del citado Acto Legislativo, para efectos y régimen pensional, únicamente se fijaron dos grupos, (1) los vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 y (2) los vinculados con posterioridad a la aludida fecha. 41. (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de

Estado

42. La Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, debía liquidarse con el IBL de la Ley 100 de 1993.

43. Ahora, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, había establecido que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con la Ley 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no era taxativa sino meramente enunciativa.

44. Sin embargo, esa postura fue reevaluada en Sentencia de Unificación de 28

de agosto de 2018, al determinarse que, el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes, en efecto, debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada Sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: (1) A los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se pensionen con la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993. Frente a esta subregla y el sector docente oficial, expresamente, el Consejo de Estado agregó: "La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición." (2) En la segunda subregla se señaló que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

45. En esos términos, a muy grandes rasgos, quedó sentada la nueva posición del Consejo de Estado, adoptada el 28 de agosto de 2018.

46. De lo expuesto, es posible concluir que: (1) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial, (2) El Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, expresamente indicó que a los afiliados al FNPSM no les resulta aplicable la primera subregla, que se acompasa con la posición de la Corte Constitucional, según la cual, el ingreso base de liquidación debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993, (3) En el desarrollo de la controversia –transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993fijó la segunda subregla, según la cual los factores que se incluyan, deben ser los factores cotizados. 47. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente al sector docente oficial

48. Con el fin de unificar postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibídem, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto de 31 de octubre de 20189, avocó conocimiento de un asunto, cuyo demandante era una docente nacionalizada, vinculada desde 1976, que reclamaba la su reliquidación pensional, 9 Dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 6800123-33-000-2015-00569-01. con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, esto es, asignación básica, prima extra docente ½ año, prima climática, prima navidad y

prima vacaciones.

49. En esa oportunidad, se fijaron los siguientes puntos a unificar: (1) Alcance de la segunda subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al FNPSM cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. (2) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM.

50. La Sentencia de Unificación, dentro del citado asunto se profirió el 25 de abril de 2019. Por resultar esencial para dirimir el presente asunto constitucional se revisará, que resolvió la sentencia frente a los puntos 1) y 2). Así mismo, (3) se revisará lo relativo a sus efectos. 51. (1) Respecto al alcance de la segunda sub regla de la sentencia de 28 de agosto de 2018, en el párrafo 61 se indicó que, si bien se trataron de asuntos fácticamente diferentes con problemas jurídicos distintos, se agregó: “Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010.” De lo cua