CE-11001-03-15-000-2019-01760-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema en el último año de servicios / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 25 de abril de 2019 y SU del 25 de abril de 2019 En la sentencia se explicó que los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación son aquellos que sirvieron de base para efectuar los aportes, pues bien, el inciso 12 del artículo 48 de la Constitución Política previó que para la liquidación de las pensiones solo se tendría en cuenta aquellos sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, de manera que, tal disposición tuvo efecto en la aplicación del literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. El tribunal precisó que, en un primer momento, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, había determinado que la pensión liquidada con las reglas de la Ley 33 de 1985 debía incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, sin importar si se habían hecho o no aportes, pues consideró que los factores relacionados en el artículo 3 de la Ley 62 de 1985 eran enunciativos y no taxativos, pero que, posteriormente, la Sala Plena del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que rectificó la anterior posición, para señalar que la interpretación que había acogido la Sección Segunda

del Consejo de Estado traspasaba la voluntad del legislador que, en el marco de la libertad de configuración, había enlistado los factores que conformaban la base de liquidación pensional [artículo 3 de la Ley 33 de 1985].(…) Por lo tanto, no existió desconocimiento del precedente judicial invocado, pues el tribunal demandado puso de presente que existió una primera postura jurisprudencial [4 de agosto de 2010], que posteriormente fue modificada [28 de agosto de 2018]. Que, esta última, si bien, excluyó a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de la primera subregla, en lo que concierne a la liquidación de la pensión docente, la segunda subregla, relacionada con la interpretación de la Ley 33 de 1985, resulta aplicable. De hecho, la Sala destaca que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación AUJ014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, al estudiar el régimen pensional de los docentes, acogió lo dispuesto en la providencia del 28 de agosto de 2018, en lo que tiene que ver con los factores que hacen parte de la base de liquidación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01760-00(AC)

Actor: MARÍA CONSUELO VILLA DE MARÍN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

La Sala decide la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por la señora María Consuelo Villa de Marín contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La parte demandante ejerció acción de tutela contra la citada autoridad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y los principios de legalidad y juez natural. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) SEGUNDO. – Se deje sin efectos ni valor alguno la sentencia del 14 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, integrada por los magistrados: Patricia Feuillet Palomares, Luz Elena Sierra Valencia y Oscar Alonso Valero Nisimblat, mediante la cual revocó la sentencia de primera instancia Nº 063 del 30 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Dieciocho Oral Administrativo del Circuito de Cali, quien accedió a las súplicas de la demanda.

TERCERO.- Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, revoque la sentencia de segunda instancia y en consecuencia profiera nuevo fallo dentro del expediente de la referencia.

2. CUARTO.- Se ordene al Juzgado Dieciocho Oral Administrativo del Circuito de Cali remitir el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para lo de su conocimiento”.1

3. Hechos De la lectura del expediente se advierten como relevantes los siguientes hechos:

La señora María Consuelo Villa de Marín prestó sus servicios como docente en el municipio de Palmira. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció pensión de jubilación a favor de la señora María Consuelo Villa de Marín, mediante Resolución 1151.13.3-4096 del 29 de diciembre de 2014, efectiva a partir del 21 de octubre de 2014. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación con el fin de que se ordene la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Dieciocho Administrativo de Cali que, en sentencia del 30 de mayo de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión judicial. 1 Folio 1. En segunda instancia conoció el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en fallo del 14 de marzo de 2019, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, estableció una subregla, que resulta aplicable al caso objeto de estudio porque las consideraciones allí expuestas tienen que ver con el entendimiento que debe darse a la Ley 33 de 1985. En consecuencia, la liquidación de la pensión, a la luz de la Ley 33 de 1985, debía tener en cuenta únicamente el salario promedio que

sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

4. Fundamentos de la acción de tutela La parte actora manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, por las siguientes razones.

No tuvo en cuenta que al régimen pensional de los docentes no se les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por disposición del artículo 279 ejusdem y porque desconoció el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues en el momento en que entró en vigencia esta última norma, la docente ya se encontraba vinculada al magisterio. Que desconoció la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y la sentencia del 19 de septiembre de 2018, conforme con las cuales los docentes oficiales fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social. Al tiempo que, invocó como desconocida la sentencia del 4 de agosto de 2010, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio. Hizo amplia transcripción de la sentencia del 4 de noviembre de 20162 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relacionada con el régimen de transición de las pensiones; del fallo de tutela del 19 de septiembre de 20183 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que se aplicó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 para reliquidar la pensión de un servidor público de la

aeronáutica civil y de la providencial del 10 de octubre de 20184 de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. Mencionó que existen casos en los que la administración ha omitido efectuar los descuentos de los emolumentos recibidos en el último año de servicio, sin señalar concretamente si dicha situación tuvo lugar en su caso particular. Finalmente, dijo que se hizo una interpretación errónea respecto del origen y la validez de la prima de servicios, porque esta no fue creada por el departamento sino por el Decreto 1545 del 19 de julio de 2013, expedido por el Gobierno Nacional.

5. Trámite previo 2 Radicado número: 11001-03-25-000-2013-01341. 3 Radicado número: 11001-03-15-000-2018-02626-00. 4 Radicado número: 05001-23-33-000-2015-00871-01 [Exp. 3058-17].

El despacho sustanciador, mediante auto del 3 de mayo de 2019, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la demandante, al demandado y al Juzgado Dieciocho Administrativo de Cali, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros interesados en el resultado del proceso.

6. Oposiciones El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la presente acción.

7. Intervención de los terceros interesados El Ministerio de Educación Nacional manifestó que no vulneró derechos de carácter fundamental, se refirió a la variada jurisprudencia de la Corte Constitucional que habilita la acción de tutela contra providencias judiciales, para

finalmente alegar la falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitar la desvinculación del trámite constitucional de la referencia. El Juzgado Dieciocho Administrativo de Cali guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional5, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el 5 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales6 y específicas7

de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

2. Planteamiento del problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la señora María Consuelo Villa de Marín pretende que se deje sin efecto la sentencia del 14 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar que no se tuvo en cuenta la fecha de vinculación al magisterio ni el precedente judicial del Consejo de Estado –establecido en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 28 de agosto de 2018-.

Sin embargo, de la lectura en su conjunto de los argumentos planteados, se advierte que se enmarcan dentro del denominado desconocimiento del precedente judicial, por lo que la Sala estudiará si se configuró tal.

3. El desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que8: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos

del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que 6 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 7 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii)

desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 8 Sentencia T-158 de 2006. está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la

actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

4. Solución al caso concreto La señora María Consuelo Villa de Marín interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efecto la sentencia del 14 de marzo de 2019 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que revocó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, esto es, la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

Según la demandante, la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente desarrollado por el Consejo de Estado y vulneró los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad al no acceder a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. La decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en lo que interesa al presente caso, estuvo fundada en lo siguiente9: “37. Como quedó explicado en el acápite anterior, la pensión de jubilación

de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 se liquida de acuerdo con los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, mientras que la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 se liquida con el salario mensual promedio del último año. 9 Fls. 78-80

38. Es sabido que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 201010, sostuvo que la pensión liquidada con las reglas de la Ley 33 de 1985 debía incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, sin importar si sobre alguno de ellos no se hubieren efectuado aportes, pues, en tal caso, lo que procedía era deducir las cotizaciones correspondientes sobre esos factores. En esa oportunidad, se argumentó que la lista de factores descrita en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 era enunciativa y, por ende, debían incluirse todos aquellos que recibía el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios.

39. Sin embargo, recientemente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 201811, se refirió a la tesis de la Sección Segunda, en los

siguientes términos:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como

elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la 10 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). 11 Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ) garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

40. Si bien esa subregla (que la liquidación de la pensión solo debe incluir los factores efectivamente cotizados) fue proferida en un caso de una persona beneficiaria del régimen de transición, supuesto jurídico que no concurre en los casos de docentes, lo cierto es que las consideraciones transcritas se refieren de manera concreta al entendimiento que debe darse a la Ley 33 de 1985.

41. En ese sentido, en esa sentencia de unificación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado invocó la solidaridad como principio fundamental del Estado Social de Derecho (artículo 1º de la Constitución Política), entendido, en materia de seguridad social, como «la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil» (artículo 2 de la Ley 100 de 1993). Además, destacó la importancia de asegurar la viabilidad financiera del sistema pensional y de respetar la debida correspondencia entre lo aportado y lo

que el sistema retorna al afiliado.

42. Los argumentos que sustentan la subregla fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se predican respecto de aquellas pensiones que se paguen con dineros pertenecientes a un fondo común que se financie con aportes de toda una comunidad y que, a su vez, deba garantizar el pago de las nuevas pensiones que se vayan causando.

Precisamente, el sistema pensional de los docentes opera de la misma forma: el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es esa cuenta especial de la Nación, cuyos recursos están destinados a asegurar la prestación de los servicios médico-asistenciales y el pago de las prestaciones sociales de los afiliados —los docentes— (artículos 4 y 5 de la Ley 91 de 1989), que se financia con aportes de los propios afiliados, de la Nación y de las entidades territoriales.

43. En todo caso, como la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado revirtió la tesis de la sentencia del 4 de agosto de 2010, la liquidación de la pensión a la luz de la Ley 33 de 1985 debe tener en cuenta, únicamente, el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

44. Ahora, si bien podría pensarse que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 no están sujetos a esa regla, en tanto que la pensión de esos empleados debe liquidarse con «el salario mensual promedio del último año», lo cierto es que el inciso 12 del artículo 48 de la Constitución Política prevé que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en

cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», norma que irradia todos los regímenes pensionales y, desde luego, influye en la interpretación y aplicación del literal B del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

45. Adicionalmente, las prestaciones sociales —entre esas la pensión de jubilación— de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 también se pagan con recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por ende, tienen plena cabida las razones de solidaridad, sostenibilidad financiera del sistema y correspondencia entre lo cotizado y lo retornado al afiliado. Por consiguiente, el salario mensual promedio del último año, al que hace referencia el literal B del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, también debe entenderse como aquel que sirvió de base para efectuar los aportes. (…)” En la sentencia se explicó que los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación son aquellos que sirvieron de base para efectuar los aportes, pues bien, el inciso 12 del artículo 48 de la Constitución Política previó que para la liquidación de las pensiones solo se tendría en cuenta aquellos sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, de manera que, tal disposición tuvo efecto en la aplicación del literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

El tribunal precisó que, en un primer momento, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, había determinado que la pensión liquidada con las reglas de la Ley 33 de 1985 debía incluir todos los

factores salariales devengados durante el último año de servicio, sin importar si se habían hecho o no aportes, pues consideró que los factores relacionados en el artículo 3 de la Ley 62 de 1985 eran enunciativos y no taxativos, pero que, posteriormente, la Sala Plena del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que rectificó la anterior posición, para señalar que la interpretación que había acogido la Sección Segunda del Consejo de Estado traspasaba la voluntad del legislador que, en el marco de la libertad de configuración, había enlistado los factores que conformaban la base de liquidación pensional [artículo 3 de la Ley 33 de 1985]. Que justamente esas consideraciones expuestas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 –subregla número 2resultaban aplicables para el correcto entendimiento de la Ley 33 de 1985, esto es: que para efecto de la liquidación de la pensión docente se debe tener en cuenta únicamente el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Por lo tanto, no existió desconocimiento del precedente judicial invocado, pues el tribunal demandado puso de presente que existió una primera postura jurisprudencial [4 de agosto de 2010], que posteriormente fue modificada [28 de agosto de 2018]. Que, esta última, si bien, excluyó a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de la primera subregla12, en lo que concierne a la liquidación de la pensión docente, la segunda

subregla, relacionada con la interpretación de la Ley 33 de 1985, resulta aplicable. De hecho, la Sala destaca que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación AUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, al estudiar el régimen pensional de los docentes, acogió lo dispuesto en la providencia del 28 de agosto de 2018, en lo que tiene que ver con los factores que hacen parte de la base de liquidación. En ese sentido, dijo que son, únicamente, los señalados de manera expresa en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 12 La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “iv. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez

de los docentes

71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes:

72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad

que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben inclu