CE-11001-03-15-000-2019-01761-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / PRIMA DE RIESGO – Constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales de empleados del DAS / AUSENCIA

DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala considera que la sentencia de 25 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, que ordenó reliquidar las prestaciones causadas por el [actor] incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos, pruebas documentales allegadas al proceso, con lo que concluyó que el carácter permanente y habitual con la que se creó y se pagaba la prima de riesgo al demandante, en su condición de servidor del DAS, permitía inferir que se trataba de un emolumento que tenía la connotación de factor salarial, cuya característica imponía su inclusión en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales del [actor]. Lo anterior, porque un análisis sistemático del concepto de salario a partir del artículo 53 de la Constitución Política, el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil y la distinta

jurisprudencia del Consejo de Estado, llevaban a colegir que las particularidades con las que se creó y reguló la prima de riesgo en los Decretos 1933 de 1989, 1137 y 2646 de 1994, permitían advertir que se trataba de una contraprestación directa que recibían los empleados del DAS, por sus servicios prestados. Al respecto, se debe señalar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 se pronunció sobre el carácter salarial de la prima de riesgo, señalando que se trataba de una retribución periódica y permanente que recibían los servidores del DAS, por los servicios prestados a la entidad, siendo parte integral del salario de dichos empleados públicos (…) esta Subsección debe señalar que la decisión adoptada por el Tribunal accionado en la sentencia de 25 de enero de 2019, no desconoció el precedente, como quiera que tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo y, adicionalmente, explicó de manera razonada y suficiente, los motivos por los cuales no se aplicaba en el caso del [actor] la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, al precisar que dicha providencia se refería a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no efectuaba un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que no existía circunstancia alguna que impidiera incluir dicho emolumento en la base salarial, para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CÓDIGO

SUSTANTIVO DE TRABAJO - ARTÍCULO 127

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VÁRGAS (E)

Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01761-00(AC)

Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA S.A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por La Fiduciaria la Previsora S.A., contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –

Subsección F.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones La Fiduciaria la Previsora S.A. en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Público – PAP, Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento de Seguridad – DAS, y su Fondo Rotatorio , en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, al proferir la sentencia de 25 de enero de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Javier Castellanos Méndez,

contra la entidad actora en tutela. En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita: “(…) Solicitó el amparo del derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia, se le ordene a la corporación tutelada que dicte un nuevo fallo en derecho desestimatorio de las pretensiones de la demanda (…)”.

2. Los hechos El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: 1 Folios 1 - 10

Indicó que el señor Javier Castellanos Méndez laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 1º de mayo de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Detective 07 del área operativa. Adujo que el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, le pagaba al señor Castellanos Méndez, su asignación básica y un emolumento denominado “prima de riesgo”, que fue regulado por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, en los cuales se determinó que dicho rubro no constituía factor de salario. Informó que el señor Javier Castellanos Méndez, mediante escrito presentado el 1º de noviembre de 2013 ante el DAS, solicitó la reliquidación de sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta la prima de riesgo, sin embargo, la entidad a través de oficio Nº E2310,8-201320693 de 22 de noviembre de 2013, negó la petición del solicitante. Aseveró que el señor Castellanos Méndez, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado

Cincuenta y Cinco Administrativo de Bogotá, que mediante sentencia de 10 de julio de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando reliquidar las prestaciones del demandante, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, en el porcentaje que la devengó durante su vinculación laboral. Sostuvo que la Fiduprevisora S.A. presentó recurso de apelación contra la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, que por sentencia de 25 de enero de 2019 confirmó parcialmente, la providencia de primera instancia.

3. Consideraciones de la parte actora2

El accionante en el escrito de tutela manifestó que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, al desconocer que la normativa que regula la prima de riesgo (Decretos 1137 y 2646 de 1994), expresamente indican que no es factor de salario, por lo que no se puede tener en cuenta para liquidar prestaciones sociales. Agregó que la autoridad judicial accionada omitió aplicar el artículo 10 del Decreto 1933 de 1989, el cual sostiene que “Las normas generales sobre pensión de 2 Folios 11 - 17 jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”; lo que significaba que todo aquello propio de los beneficiarios de la Ley 100 de 1993, rige de igual manera a los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad. Expresó que la providencia acusada también incurrió en un desconocimiento del

precedente, porque no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado3, para establecer los factores salariales que se le podían reconocer al señor Javier Castellanos Méndez. Explicó que la decisión del Tribunal accionado, le dio un alcance diferente a la decisión del Consejo de Estado, al afirmar que la sentencia de unificación no hace alusión a la prima de riesgo como factor salarial, desconociendo que la providencia es enfática en señalar que solo los emolumentos enlistados por el legislador, sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social se pueden incluir en el Ingreso Base de Liquidación para determinar el valor de la pensión, por lo que la referida prima no era uno de ellos, pues la normativa expresamente determinó que no es factor de salario.

4. Trámite procesal Mediante auto de 7 de mayo de 20194 se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F5, y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo de Bogotá y el señor Javier Castellanos

Méndez6.

5. Intervenciones

5.1 El Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo de Bogotá7 solicitó que se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: 3 Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés. 4 Folio 73

5 Folios 75 6 Folios 74 y 83. 7 Folios 80 - 82 Indicó que la sentencia de primera instancia dictada por el Despacho, el 10 de julio de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que fue parte demandada la entidad tutelante, se profirió con total apego a los principios constitucionales y las normas que rigen la materia, teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable al caso concreto, relacionada con la inclusión de la prima de riesgo del extinto DAS, como factor salarial. Expresó que la actuación judicial no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que el Despacho garantizó la comparecencia y participación de todos los sujetos procesales dentro del proceso ordinario, con el fin de permitirles ejercer su derecho de defensa y contradicción. De otra parte manifestó que el Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de agosto de 2018, unificó su criterio jurídico en materia de reliquidación pensional del régimen transicional, establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicando en primer lugar, que solo se pueden incluir los factores salariales que exclusivamente señaló el legislador para tal fin; y en segundo lugar, que solo deben tenerse en cuenta los emolumentos que sirvieron para los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Adujo que no es adecuado afirmar que la providencia cuestionada en sede de tutela incurrió en un desconocimiento del precedente, por cuanto el tema tratado en la sentencia de unificación, si bien tiene relación con prestaciones, no hace referencia a la prima de riesgo; y de otro lado, en ningún de sus aparte se indicó

que se variaban los conceptos de salario y factor salarial. Agregó que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por cuanto el asunto planteado por la entidad tutelante, no tiene relevancia constitucional, en la medida en que se limita a exponer una situación de interpretación legal a la luz de criterios jurisprudenciales, que no tienen impacto en aspectos de orden constitucional. 5.2 El abogado del señor Javier Castellanos Méndez, mediante escrito visible a folios 91 – 94 solicitó que se niegue el amparo de tutela, con fundamento en las siguientes razones: Señaló que la sentencia de 25 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección F, fue emitida en Derecho atendiendo a lo establecido en el artículo 53 de la Carta Política, relacionado con los conceptos de salario, primacía de la realidad sobre las formas, principio de favorabilidad e irrenunciabilidad a los derechos previstos en las normas laborales. Expresó que la decisión cuestionada se sustentó en el concepto de salario acogido por el Consejo de Estado, el cual indica que se trata de la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleado, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no solo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingrese al patrimonio del trabajador en razón de la prestación de sus servicios, entendiéndose que

comprende todas las sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica. Indicó que el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, además de la asignación salarial, pagaba mensualmente una prima denominada “prima de riesgo”, que se reconocía a los empleados por el ejercicio de labores de alto riesgo a que se encontraban expuestos, por lo que dicha prestación se cancelaba de forma habitual y periódica durante el vínculo laboral, como contraprestación directa del servicio. Explicó que la prima de riesgo fue una prestación social creada por el Decreto 1933 de 1989, reglamentada por el Decreto 132 de 1994 y modificada en su porcentaje por los Decretos 1137 de 1994 y 2646 de 1994, reconociéndola en todo caso como una contraprestación directa por los servicios de alto riesgo que cumplían los servidores del DAS, pagándola de forma habitual y periódica. Adujo que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 1º de agosto de 2013, radicado Nº 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-01), unificó los criterios en torno a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS, en cuyo análisis consideró que dicha prestación social constituye salario y hace parte tanto del IBL como del IBC. Sostuvo que la sentencia de unificación señala que la prima de riesgo debe tenerse en cuenta para determinar el IBL, para el reconocimiento pensional de los servidores del DAS, basándose en la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, acerca de lo que se ha entendido por salario, cuya interpretación distinta a

la prevista por la Corporación judicial violaría derechos Constitucionales como el trabajo, la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. Con fundamento en lo anterior, concluyó que la providencia acusada, realizó un análisis coherente y válido de la normativa legal, constitucional y la jurisprudencia aplicable, sin desconocer los derechos fundamentales de la entidad tutelante. 5.3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20178.

2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, al proferir, la sentencia de 25 de enero de 2019 incurrió o no en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, al confirmar la sentencia de 10 de julio de 2017, proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo de Bogotá, que le ordenó a la Fiduprevisora S.A., incluir la prima de riesgo como factor salarial, para reliquidar las prestaciones sociales causadas por el señor Javier Castellanos Méndez, durante su vinculación con el DAS.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional9 y el Consejo de Estado10 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos 8 Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…]

5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. 9 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010

de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 10 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así:

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes11: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el 11 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.

mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.12 La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas

jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”13. En las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente14 (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes15 (irrazonable o desproporcionada) […]”. (Destacado de la Sala). 12 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 13 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 14 Cfr. Sentencia T-567 de 1998. 15 Cfr. Sentencia T-001 de 1999. 3.2 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que

una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces

no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”16. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera

razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio 16 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela.

4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la entidad accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Javier Castellanos Méndez contra la Fiduprevisora S.A. y, no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión17. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 25 de enero de 2019, se notificó a las partes por

correo electrónico, el 26 de marzo de 201918 y la demanda de tutela se presentó el 30 de abril de 201919, es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se observa que la entidad accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad 17 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. 18 Folio 297 cuaderno Nº 1 expediente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho - anexo 19 Folio 1 El apoderado de la Fiduprevisora S.A., plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, porque considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, al proferir, la sentencia de 25 de enero de 2019 incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo al desconocer que la normativa que regula la prima de riesgo (Decretos 1137 y 2646 de 1994), indica expresamente, que no es factor de salario, por lo que no se puede tener en cuenta para liquidar prestaciones sociales. Agregó que la autoridad judicial accionada omitió aplicar el artículo 10 del Decreto 1933 de 1989, el cual sostiene que “Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de

Seguridad”; lo que significaba que todo a aquello propio de los beneficiarios de la Ley 100 de 1993, rige de igual manera a los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad. Expresó que la providencia acusada también incurrió en un desconocimiento del precedente, porque no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado20, para establecer los factores salariales que se le podían reconoc