CE-11001-03-15-000-2019-01779-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL – Criterio expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 / LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala observa que las decisiones reprochadas en esta oportunidad se basaron en criterios normativos razonables (…) el fundamento coincidió con la regla fijada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU395 de 2017 y T-039 de 2018, que establecieron como criterio general que las pensiones de los docentes debían liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. En este contexto, revisadas las sentencias del 23 de agosto y 12 de diciembre de 2018, la Sala observa que las autoridades judiciales accionadas efectuaron un adecuado análisis normativo y se fundamentaron en él para negar la reliquidación que solicitó la demandante de su pensión de jubilación.

Se apoyaron en el aparte del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que establece que “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” y en el artículo 48 de la Constitución que reitera este planteamiento, esto en pro de la viabilidad financiera del sistema pensional. Así las cosas, la Sala considera que, en primer lugar, las providencias demandadas no incurrieron en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente al apartarse de la sentencia del 4 de agosto de 2010 toda vez que este no era un precedente vinculante, y, en segundo lugar, que las mismas gozan de un sustento normativo aplicable al caso y que ha sido, incluso, el criterio utilizado por la Corte Constitucional como interpretación posible (no vinculante). De manera que tanto el Juzgado como el Tribunal accionado, en ejercicio de su autonomía judicial, tomaron sus decisiones justificándolas debidamente con fundamentos principalmente de legalidad y coincidiendo con uno de los criterios hermenéuticos posibles que definió la Corte Constitucional y que acogió esta Corporación en la reciente sentencia de unificación [del 25 de abril de 2019] FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / LEY 33 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez

Luque, sin medio magnético a la fecha (25/07/2019)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SUBSECCIÓN C

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01779-00(AC)

Actor: ELCIA AMARIS CANTERO PÉREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA Temas: Tutela contra providencia judicial. Mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. Niega por ausencia de defectos.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela1, interpuesta por la señora Elcia Amaris Cantero Pérez, contra las decisiones del 23 de agosto y 12 de diciembre de 2018, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, respectivamente, que negaron la reliquidación de su mesada pensional con base en el 75% de todos los factores devengados durante su último año de servicio.

I. ANTECEDENTES Elcia Amaris Cantero Pérez, por intermedio de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo2 de los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, que consideró

vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, con ocasión de las decisiones adoptadas el 23 de agosto y el 12 de diciembre de 2018, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la tutelante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (radicado número 23001-33-33-003-2017-00432-01).

1. Hechos 1.1. La señora Cantero Pérez laboró para el Estado por un lapso de 20 años de servicio como docente de vinculación departamental desde el 5 de mayo de 1995, adquiriendo su estatus pensional el día 1º de mayo de 20153. 1 Decreto 1983 de 2017. 2 Fls. 1 y s.s. 3 Fls. 52 y 53 cuad. de tutela. 1.2. Con solicitud radicada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de fecha 2 de septiembre de 20154, la peticionaria pidió el reconocimiento de su pensión de jubilación en los términos de la Ley 91 de 1989, es decir, que se le tuvieran en cuenta todos los factores devengados durante su último año de servicio. 1.3. Mediante resolución número 2913 del 9 de noviembre de 20165, la mencionada entidad ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la parte actora en cuantía de $1.882.105 pesos, a partir del 2 de mayo de 2015. 1.4. Al momento de liquidar el monto de la mesada pensional, solo se tuvo en

cuenta la asignación básica, omitiendo la prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicios. 1.6. En razón a la referida omisión, la señora Cantero Pérez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, al que correspondió conocimiento de esta, en proveído del 23 de agosto de 20186, negó la reliquidación de la mesada pensional, por cuanto afirmó que los factores que deben tenerse en cuenta al momento de calcular dicha prestación, son aquellos sobre los cuales se haya cotizado al sistema pensional. Para ello se basó en lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, Ley 91 de 1989, Decreto 1045 de 1978, Decreto 3752 de 2003 y Ley 812 de ese mismo año y el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 Superior. A su vez se refirió a la prima de servicios para señalar que la misma no podía servir de base para calcular la mesada pensional, pues el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 14 de abril de 20127, dispuso que ese factor no estaba expresamente consagrado en la Ley 91 de 1989 para esos efectos. 1.7. El recurso de apelación interpuesto por Elcia Amaris Cantero Pérez contra la anterior decisión fue desatado por el Tribunal Administrativo de Córdoba mediante sentencia del 12 de diciembre de 20188, en la que confirmó en todas sus partes la decisión adoptada por el juez a quo, con base en las mismas consideraciones que

en aquella se expusieron.

2. Pretensiones de la acción

4 Ídem. 5 Ídem. 6 Fls. 41 a 50 ídem. 7 Exp. 15001-33-33-010-2013-00134-01 (3828-14). 8 Fls. 35 a 40 cuad de tutela. En el escrito radicado por la accionante el 2 de mayo de 2019, indicó como pretensión la siguiente9: “1. Se declare que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, integrada por los magistrados DIVA CABRALES SOLANO, LUIS EDUARDO MESA NIEVES, PEDRO OLIVELLA SOLANO, transgredió (sic) los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO (sic) VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMNISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en las sentencias del 23 DE AGOSTO DE 2018 y 12 DE DICIEMBRE DE 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente ELCIA AMARIS CANTERO PÉREZ contra la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo el radicado Nº 23001333300320170043201.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, integrada por los magistrados

DIVA CABRALES SOLANO, LUIS EDUARDO MESA NIEVES, PEDRO OLIVELLA SOLANO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo el precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia (sic) Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (11209), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”.

3. Fundamentos de la acción En el escrito radicado el 2 de mayo de 2019, la parte actora indicó que las providencias reprochadas vulneraron sus derechos fundamentales al incurrir en dos defectos: sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y falta de motivación.

Sobre el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, destacó que la autoridad accionada desatendió lo establecido en la sentencia de unificación de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, en la que se señaló que los factores sobre los cuales debía calcularse el IBL de las pensiones de jubilación de los servidores públicos no eran taxativos sino enunciativos, por lo que en aplicación del principio de favorabilidad e inescindibilidad de la norma, no se podían excluir aquellos factores que fueron devengados por el trabajador en el último año de servicios. En relación con la causal específica de falta de motivación, manifestó que en la decisión reprochada se hizo un análisis normativo y jurisprudencial respecto del 9 Fls. 2 y 3 ídem.

cálculo del IBL de su mesada pensional, en razón al régimen especial de los docentes, así como los factores que se debían tener en cuenta para calcular esa prestación económica; sin embargo, al momento de adoptar la decisión de fondo se apartaron del precedente que le era favorable y concluyeron que sólo podían tomarse como factores de cotización para la pensión, aquellos sobre los que se hicieron los aportes al Sistema General de Seguridad Social. En esa medida, afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en una incongruencia entre las razones que motivaron de su decisión y la parte resolutiva de la misma.

4. Trámite de instancia Con auto del 6 de mayo de 201910, el Despacho admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a la parte actora, así como al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería y al Tribunal Administrativo de Córdoba, como autoridades judiciales demandadas.

Asimismo, dispuso la vinculación en calidad de terceros con interés a la NaciónMinisterio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como entidades demandadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En igual sentido, se ordenó a las autoridades accionadas que, quien tuviere el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, vinculara al trámite de esta acción constitucional a las partes y terceros intervinientes que no se incluyeron en esa providencia.

5. Intervenciones Enviadas las comunicaciones11, se recibieron los siguientes informes:

5.1. Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería

En memorial remitido al presente trámite12, envío, en medio digital, copia del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho (radicado número 23001-3333-003-2017-00432-01); sin embargo, no se refirió a las pretensiones formuladas en el escrito de tutela. 5.2. Nación - Ministerio de Educación Nacional 10 Fl. 88 y vto. 11 Fls. 89 a 93. 12 Fls. 94 y95. En escrito allegado al plenario13, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados en el escrito de amparo, así como la falta de perjuicio irremediable hacia la accionante. Finalmente adujo que no era la entidad llamada a responder por el reajuste de la mesada pensional de la tutelante. 5.3. El Tribunal Administrativo de Córdoba y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, no emitieron manifestación alguna dentro del término concedido.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo establecido en la Constitución Nacional artículo 86 y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, así como en los Decretos 1382 de 2000, 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 1983 de 2017) y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 201914 expedido por la Sala Plena de esta Corporación.

2. Aclaración sobre los defectos alegados La parte actora sustenta su inconformidad en razón a que la providencia judicial

reprochada incurrió en dos defectos: desconocimiento del precedente y falta de motivación. La Sala considera, respecto de la primera causal invocada, que, cuando se hace referencia al desconocimiento de un precedente vertical u horizontal, este constituye una variante del defecto sustantivo, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU-567 de 2015, a saber: “(f) cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente”15. Por tanto, cuando se alega la configuración de esta causal en términos de precedente judicial proferido por cualquier autoridad distinta a la Corte Constitucional, se hace alusión en realidad a un posible defecto sustantivo y, en esa medida, el análisis de la causal invocada debe hacerse a partir de ese escenario. Ahora bien, la tutelante alegó que la decisión judicial incurrió en el defecto de falta 13 Fls. 97 a 102. 14 Publicado en el diario oficial No. 50.913 del 1º de abril de 2019. 15 Corte Constitucional, SU-072 de 2018 del 5 de julio de 2018. Ref cit SU-632 de 2017. de motivación, pues, a su juicio, la decisión reprochada acusaba una incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva. Para la Sala, tal reproche, de resultar demostrado, configuraría, en realidad, una modalidad del defecto sustantivo, cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión 16. Así las cosas, la Sala abordará los alegatos formulados por la accionante, en

relación con la posible acreditación de un defecto sustantivo, de una parte, por desconocimiento del precedente y, por otro lado, por incongruencia entre la motivación y la parte resolutiva de la decisión.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. Si en el presente caso existe una vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante, por parte de las autoridades judiciales accionadas, al desconocerse lo establecido en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado, respecto de los factores salariales que deban servir como base para el cálculo del IBL de su mesada pensional.

2. Si se presentó un defecto de sustantivo en las providencias reprochadas al existir una incongruencia entre la parte motiva y resolutiva de ambas decisiones, habida cuenta de que, mientras la parte motiva alude a la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado, el decisum se sustrajo de la aplicación de la regla allí establecida sobre los factores salariales a tener en cuenta en el IBL.

4. Esquema de solución Para resolver los problemas jurídicos planteados es necesario tener en cuenta que el reproche de tutela está dirigido contra providencia judicial, por lo que es 16 “(…) La Corte [Constitucional] ha establecido que el defecto sustantivo parte del reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta. En consecuencia este defecto se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y

la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto. La jurisprudencia de este Tribunal en diferentes decisiones ha recogido los supuestos que pueden configurar este defecto, así en las sentencias SU-168 de 2017 y SU-210 de 2017, se precisaron las hipótesis en que configura esta causal, a saber: (iv) Porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia”. (Resalta la Sala). necesario hacer el examen a la luz de lo que la doctrina constitucional ha dicho al respecto.

5. Requisitos de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional17 y el Consejo de Estado18 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y cualquiera de las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar

a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005 en la cual se modifica la concepción de vía de hecho, a la de vulneración del derecho al debido proceso por la presencia de defectos especiales, previo cumplimiento de unos requisitos generales de procedibilidad. Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Requisitos generales: El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales emana a partir de los requisitos que se derivan de su configuración prevista en el 17 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T-010 de 2012, T-1090 de 2012, T074 de 2012, T-399 de 2013, T-482 de 2013, T-509 de 2013, T-254 de 2014, T-941 de 2014 y T-059 de 2015. 18 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. artículo 86 de la Constitución, del Decreto 2591 de 1991, y de la concreción que, por la vía interpretativa ha hecho la jurisprudencia constitucional.

Así las cosas, antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia general para cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, la acción de tutela

deviene improcedente. En caso contrario, de acreditarse todos los requisitos generales, corresponde verificar si la providencia objeto de reproche incurrió en alguna de las causales específicas o defectos que se describen a continuación: Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores que pueden derivarse del fallo cuestionado, de modo que si una decisión judicial incurre en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional19. A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implique el incumplimiento de los servidores judiciales 19 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. al dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita

funcional; g) desconocimiento del precedente judicial, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. Corresponde, entonces, pasar a verificar si en el presente asunto la solicitud de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad y, en tal caso, si se presenta alguno de los defectos alegados por la parte accionante. 5.1. Estudio de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela en el caso concreto 5.1.1. La Sala afirma que hay legitimación en la causa por activa porque la actora de este trámite, fue también la demandante en el proceso ordinario que concluyó con la sentencia de segunda instancia objeto de tutela y, por lo tanto, es quien sufre directamente los perjuicios derivados de la decisión sobre la reliquidación de su pensión de jubilación. También encuentra probada la legitimación por pasiva porque las accionadas fueron las autoridades que profirieron las providencias objeto de esta acción de amparo, es decir son las autoras de los actos que presuntamente vulneraron los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela. 5.1.2. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en el caso de acciones de tutela contra providencias judiciales, la relevancia constitucional se verifica cuando, a primera vista, se observa que el reproche de tutela esté dirigido contra

una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales y, en especial, el derecho al debido proceso constitucional20. La Sala considera que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional toda vez que las alegaciones sobre la aplicación del precedente judicial que determinó el IBL con el que se liquidó la pensión de la tutelante, la incongruencia entre la motivación y la decisión de la sentencia de segunda instancia y, la aplicación del principio de favorabilidad son aspectos definitivos para la protección del derecho al debido proceso en su dimensión constitucional, pues el eventual 20 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. desconocimiento de estos aspectos en el caso concreto, llevaría a que se fallara el asunto pensional sin el sustento normativo aplicable y en contravía de la Carta Suprema. 5.1.3. Sobre el requisito de subsidiariedad, la Sala encuentra que se satisface en relación con los defectos bajo examen, pues fueron alegados desde la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, a juicio de la actora, persistieron a lo largo de todo el proceso. Por otra parte y para controvertir el defecto sustantivo por incongruencia en la motivación, que se alegó en el escrito de tutela, y que surgió, según la tutelante, en las decisiones reprochadas, no existe un instrumento procesal distinto a la tutela. Por tanto, la Sala concluye que en efecto, en el proceso ordinario se agotaron las

dos instancias procesalmente previstas y no se observa la existencia de alguna de las causales que permitan el ejercicio del recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia. No existen mecanismos de defensa ordinarios o extraordinarios con los que la solicitante pueda intentar la protección de sus derechos fundamentales. 5.1.4. En el sub lite se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión de segunda instancia cuestionada se adoptó el 12 de diciembre de 2018 y la acción constitucional se radicó el 2 de mayo de 201921, es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto22 y que esta Corporación23 fijó en 6 meses de forma general. 5.1.5. En la solicitud de tutela se expresaron de manera clara y suficiente los hechos. Respecto de los argumentos, si bien se propusieron dos defectos por separado, al momento de hacer un análisis de las razones que expuso la accionante frente a cada uno, la Sala encontró que se trataba de un solo defecto que presentaba algunas variaciones, las cuales serán abordadas en el caso concreto. 5.1.6. En lo que respecta a las demás causales generales de procedencia, se tiene que en el escrito de amparo, no se argumentó una irregularidad procesal y las providencias objeto de la presente acción no fueron dictadas dentro de una acción de tutela. Superado el análisis de los requisitos generales de procedibilidad, procede la Sala a examinar el caso concreto. 21 Fol. 1 del expediente de tutela. 22 Corte Constitucional, T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016.

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto del 2014, radicación: 11001031500020120220101 (IJ). 5.2. Acreditación de los requisitos específicos de procedibilidad en el caso concreto. Tal como se indicó con anterioridad, para efectos de abordar el estudio del defecto sustantivo, como lo propuso la accionante, la Sala centrará el examen de este requisito, de un lado, en lo relacionado con la incongruencia entre la motivación de la decisión y la parte resolutiva de la misma, y, por otra parte, se pasará a examinar si se dan los presupuestos en cuanto a la acreditación del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. 5.2.1. Defecto sustantivo por incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión La parte actora acusa al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería y al Tribunal Administrativo de Córdoba de incurrir en este defecto por argumentar a lo largo de las sentencias que las leyes aplicables al caso eran la 33 y 62 de 1985 y la 91 de 1989 y en términos jurisprudenciales la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, para, finalmente negar las pretensiones bajo la premisa de que solo se deben tener en cuenta los factores sobre los cuales se hayan efectuado aportes. Las autoridades judiciales accionadas parten de las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989 como presupuestos normativos que regulan la liquidación pensional para los docentes oficiales y se refieren a la sentencia del 4 de agosto de 2010 en la

que se definió que la lista de factores contenida en el artículo 3 de la Ley 33 es enunciativa y que, por lo tanto, al momento de liquidarse la pensión de jubilación estaban incluidos todos los factores salariales que se hayan devengado en el último año de servicio. Por otra parte, adujeron que las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 91 de 1989 y el Acto Legislativo 01 de 2005 son fundamentos normativos suficientes para apartarse del criterio del fallo del Consejo de Estado del año 2010, además que dicho criterio cambió a partir de la sentencia del 28 de agosto de 2018, en el sentido de que se ha dicho que la lista de factores allí contenida si es taxativa y que solo podrá liquidarse incluyendo los factores salariales sobre los que se haya cotizado. Por tanto, la Sala no encuentra, como tal, una contradicción entre la parte motiva y resolutiva de esas decisiones, pues en realidad, hay una relación entre la interpretación del argumento legal y jurisprudencial con la decisión. De hecho, tanto el Juzgado como el Tribunal describieron la evolución normativa y jurisprudencial de la liquidación pensional de los docentes oficiales, en lo que se evidencia que la jurisprudencia no ha sido uniforme y que existe más de un criterio por el cual se puede inclinar el juez sin que eso imp