CE-11001-03-15-000-2019-01780-00(AC)-2019

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01780-00

Accionante: JANUAR YECID MOSQUERA MORENO

Acción de Tutela ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado criterio acorde con el fijado por la Corte Constitucional / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE – Aquellos objeto de cotización / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003.

No se desconoció / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[S]e observa que la decisión reprochada se basó en criterios normativos razonables e incluso, acató la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la que coincide con el criterio fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU–395 de 2017, SU-631 de 2017, T-018 de 2018, T-039 de 2018 y SU-023 de 2018, que establecieron como criterio general que las pensiones de los docentes deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. En este contexto, revisada la sentencia del 14 de diciembre de 2018, la Sala observa que

el Tribunal efectuó un adecuado análisis normativo y se fundamentó en el precedente del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo para negar la reliquidación que solicitó el accionante de su pensión de jubilación. Así las cosas, la Sala considera que, en primer lugar, la providencia demandada no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente al apartarse de la sentencia del 4 de agosto de 2010 toda vez que este no es un precedente vinculante, y, en segundo lugar, porque fundadamente acogió la sentencia de unificación imperante actualmente, la cual es “obligatoria para todos los casos en discusión tanto en la vía administrativa como judicial (…)” NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, sin medio magnatico a la fecha (26/08/2019)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SUBSECCIÓN C

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01780-00(AC)

Actor: JANUAR YECID MOSQUERA MORENO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ

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Radicado: 11001-03-15-000-2019-01780-00

Accionante: JANUAR YECID MOSQUERA MORENO Acción de Tutela Temas: Tutela contra providencia judicial. Mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. Niega por ausencia de defectos.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela, incoada por Januar Yecid Mosquera Moreno, contra la decisión del 14 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó la reliquidación de la mesada pensional con base en el 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio.

I. ANTECEDENTES Januar Yecid Mosquera Moreno, por intermedio de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo1 de los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, los que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Chocó, con ocasión de la sentencia del 14 de diciembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por él contra la Nación – Ministerio de

Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (radicado número 27001-33-33-004-2017-00339-01).

1. Hechos 1.1. Januar Yecid Mosquera Moreno laboró para el Estado por un lapso de 20 años de servicio como docente de vinculación nacional, entre el 24 de marzo de 1982 y el 16 de junio de 2014, adquiriendo su estatus pensional el día 16 de junio de 20142. 1.2. Con solicitud radicada ante el Administrador Temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó, el 02/09/20143, pidió el reconocimiento de su pensión de jubilación en los términos de la Ley 91 de 1989, es decir, que se le tuvieran en cuenta todos los factores devengados durante su último año de

servicio. 1 Fls. 1 a 32, c. 1. 2 Fl. 35 a 37, c. 1. 3 Ídem. 2

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01780-00

Accionante: JANUAR YECID MOSQUERA MORENO Acción de Tutela 1.3. Por resolución número 005492 del 1 de diciembre de 20144 de esa entidad y con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del accionante en cuantía de $2.086.268 pesos, efectiva a partir del 17 de junio de 2014. 1.4. Inconforme con la cuantía de la pensión, el accionante interpuso solicitud de reliquidación de la pensión vitalicia de vejez el 1 de junio de 20175, con el fin de que se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales por él devengados durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado. 1.5. La entidad demandada, mediante oficio No. 2017EE2931 del 14 de junio de 20176, negó la solicitud de reliquidación.

I.6. Januar Yecid Mosquera Moreno, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. I.7. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, dentro del radicado No. 27001-33-33-004-2017-00339-00, en proveído del 22 de marzo de 20187, declaró la nulidad parcial de la resolución 005492 del 1 de diciembre de

2014 y del oficio No. 2017EE2931 del 14 de junio de 2017 así, ordenó la reliquidación de la mesada pensional, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado por el accionante en el último año de servicios, incluyendo las primas de vacaciones, servicios y de navidad. Para ello se basó en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 20108 y ratificada en sentencia del 24 de noviembre de 20169. Esta decisión fue apelada por la parte demandada. 1.8. El recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión fue desatado por el Tribunal Administrativo del Chocó por sentencia del 14 de diciembre de 201810 en la que revocó la decisión apelada, con base en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 201811, que adoptó el criterio de interpretación sobre el 4 Ídem. 5 Fls. 19 a 20, c. del proceso ordinario. 6 Fl. 18, c. del proceso ordinario. 7 Fls. 41 a 51, c. 1. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, exp. (0112-09). 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de noviembre de 2016, exp. (3413-13). 10 Fls. 52 a 74, c. 1. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Exp.

52001-23-33-000-2012-00143-01. “Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será 3

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01780-00

Accionante: JANUAR YECID MOSQUERA MORENO Acción de Tutela artículo 36 de la Ley 100 de 1993, decisión que básicamente acató en lo sustancial la interpretación dada por la Corte Constitucional en las sentencias SU395 de 2017, SU-631 de 2017, T-018 de 2018 y SU-023 de 2018.

2. Pretensiones de la acción En el escrito radicado por el accionante el 02 de mayo de 2019, indicó como pretensión la siguiente12: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, integrada (sic) por los magistrados MIRTA ABADIA SERNA, ARISOTO CASTRO PEREA, NORMA MORENO MOSQUERA, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO (sic) VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMNISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante (sic) con la decisión contenida en la sentencia del 14

DE DICIEMBRE DE 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada (sic) por el (la) Docente JANUAR YECID MOSQUERA MORENO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo el radicado Nº 27001333300420170033901.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, integrada (sic) por los magistrados MIRTA ABADIA SERNA, ARISOTO CASTRO PEREA, NORMA MORENO MOSQUERA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo el precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia (sic) Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando

Alvarado Ardila”.

3. Fundamentos de la acción La parte accionante indicó que la providencia reprochada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en dos defectos: sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y falta de motivación. el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. Tercero: Las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, no pueden considerarse que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley. (…)”. 12 Fls. 2 a3, c. 1.

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Radicado: 11001-03-15-000-2019-01780-00

Accionante: JANUAR YECID MOSQUERA MORENO

Acción de Tutela Sobre el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, destacó que la autoridad accionada desatendió lo establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en la que se señaló que los factores sobre los cuales debía calcularse el IBL de las pensiones de jubilación de los servidores públicos no eran taxativos sino enunciativos, por lo que en aplicación del principio de favorabilidad e inescindibilidad de la norma, no se podían excluir aquellos factores que fueron devengados por el trabajador en el último año de servicios. En relación con la causal específica de falta de motivación, manifestó que en la decisión reprochada se hizo un análisis normativo y jurisprudencial respecto del cálculo del IBL de su mesada pensional, en razón al régimen especial de los docentes, así como los factores que se debían tener en cuenta para calcular esa prestación económica; sin embargo, al momento de adoptar la decisión de fondo se apartaron del precedente que le era favorable y concluyeron que sólo podían tomarse como factores de cotización para la pensión, aquellos sobre los que se hicieron los aportes al Sistema General de Seguridad Social. En esa medida, afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en una incongruencia entre las razones que motivaron de su decisión y la parte resolutiva de la misma.

4. Intervenciones Nación - Ministerio de Educación Nacional 4.1. En escrito allegado al plenario13, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados en el escrito de amparo, así como la falta de perjuicio irremediable

hacia el accionante. Finalmente adujo falta de legitimación en la causa por pasiva, por no ser la entidad llamada a responder por el reajuste de la mesada pensional del accionante. 4.2. El Tribunal Administrativo del Chocó guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo establecido en la Constitución Nacional artículo 86 y el artículo 37 del Decreto 13 Fls. 84 a 86, c. 1.

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Radicado: 11001-03-15-000-2019-01780-00

Accionante: JANUAR YECID MOSQUERA MORENO Acción de Tutela 2591 de 1991, así como los Decretos 1382 de 2000, 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 1983 de 2017) y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 201914 expedido por la Sala Plena de esta Corporación.

2. Aclaración sobre los defectos alegados La parte actora sustenta su inconformidad en razón a que la providencia judicial reprochada incurrió en dos defectos: desconocimiento del precedente y falta de motivación.

La Sala considera, respecto de la primera causal invocada, que, cuando se hace referencia al desconocimiento de un precedente vertical u horizontal, este constituye una variante del defecto sustantivo, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU-567 de 2015, a saber: “(f) cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente”15. Por tanto,

cuando se alega la configuración de esta causal en términos de precedente judicial proferido por cualquier autoridad distinta a la Corte Constitucional, se hace alusión en realidad a un posible defecto sustantivo y, en esa medida, el análisis de la causal invocada debe hacerse a partir de ese escenario. Ahora bien, el accionante alegó que la decisión judicial incurrió en el defecto de falta de motivación, pues, a su juicio, la decisión reprochada acusaba una incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva. Para la Sala, tal reproche, de resultar demostrado, configuraría, en realidad, un defecto sustantivo16. Así las cosas, la Sala pasará a examinar los alegatos formulados por el accionante, en relación con la posible acreditación de un defecto sustantivo, de un lado, por desconocimiento del precedente y, de otro, por incongruencia entre la motivación y la parte resolutiva de la decisión.

3. Problema jurídico 14 Publicado en el diario oficial No. 50.913 del 1º de abril de 2019. 15 Corte Constitucional, SU-072 de 2018 del 5 de julio de 2018. Ref cita SU-632 de 2017. 16 “(…) La Corte [Constitucional] ha establecido que el defecto sustantivo parte del reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta. En consecuencia, este defecto se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto. La jurisprudencia

de este Tribunal en diferentes decisiones ha recogido los supuestos que pueden configurar este defecto, así en las sentencias SU-168 de 2017 y SU-210 de 2017, se precisaron las hipótesis en que configura esta causal, a saber: (iv) Porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia”. 6

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01780-00

Accionante: JANUAR YECID MOSQUERA MORENO Acción de Tutela Corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. Si en el presente caso existe una vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante, por parte de la autoridad judicial accionada, al desconocerse lo establecido en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado, respecto de los factores salariales que deban servir como base para el cálculo del IBL de su mesada pensional.

2. Si se presentó un defecto de sustantivo en la providencia reprochada al existir una incongruencia entre la parte motiva y resolutiva, habida cuenta de que, mientras la parte motiva alude a la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado, el decisum se sustrajo de la aplicación de la regla allí establecida sobre los factores salariales a tener en cuenta en el IBL.

4. Esquema de solución Para resolver los problemas jurídicos planteados es necesario tener en cuenta que el reproche de tutela está dirigido contra providencia judicial, por lo que es

necesario hacer el examen a la luz de lo que la doctrina constitucional ha dicho al respecto.

5. Requisitos de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional17 y el Consejo de Estado18 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y cualquiera de las causales específicas de procedencia (defectos). 17 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T-010 de 2012, T-1090 de 2012, T074 de 2012, T-399 de 2013, T-482 de 2013, T-509 de 2013, T-254 de 2014, T-941 de 2014 y T-059 de 2015. 18 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. Exp. nº 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 7

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01780-00

Accionante: JANUAR YECID MOSQUERA MORENO Acción de Tutela La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005 en la cual se modifica la concepción de vía de hecho, a la de vulneración del derecho al debido proceso por la presencia de defectos especiales, previo cumplimiento de unos requisitos generales de procedibilidad.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Requisitos generales: El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

emana a partir de los requisitos que se derivan de su configuración prevista en el artículo 86 de la Constitución, del Decreto 2591 de 1991, y de la concreción que, por la vía interpretativa ha hecho la jurisprudencia constitucional. Así las cosas, antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia general para cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, la acción de tutela deviene improcedente. En caso contrario, de acreditarse todos los requisitos generales, corresponde verificar si la providencia objeto de reproche incurrió en alguna de las causales específicas o defectos que se describen a continuación:

Causales específicas: 8

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01780-00

Accionante: JANUAR YECID MOSQUERA MORENO Acción de Tutela Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia

judicial se concretan en los defectos o errores que pueden derivarse de la decisión cuestionada, de modo que si una decisión judicial incurre en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional19. A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implique el incumplimiento de los servidores judiciales al dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente judicial, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta

Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. Corresponde, entonces, pasar a verificar si en el presente asunto la solicitud de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad y, en tal caso, si se presenta alguno de los defectos alegados por la parte accionante. 5.1. Estudio de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela en el caso concreto 5.1.1. La Sala afirma que hay legitimación en la causa por activa porque el accionante Januar Yecid Mosquera Moreno, fue también el demandante en el proceso ordinario que concluyó con la sentencia de segunda instancia objeto de tutela y, por lo tanto, es quien sufre directamente los perjuicios derivados de la decisión sobre la reliquidación de su pensión de jubilación. También encuentra probada la legitimación por pasiva porque la accionada fue la autoridad que profirió la providencia objeto de esta acción de amparo, es decir es la autora de los actos que presuntamente vulneraron los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela. 19 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. 9

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01780-00

Accionante: JANUAR YECID MOSQUERA MORENO Acción de Tutela 5.1.2. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en el caso de acciones de tutela contra providencias judiciales, la relevancia constitucional se verifica cuando, a primera vista, se observa que el reproche de tutela esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas

con el núcleo de los derechos fundamentales y, en especial, el derecho al debido proceso constitucional20. La Sala considera que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional toda vez que las alegaciones sobre la aplicación del precedente judicial que determinó el IBL con el que se liquidó la pensión del accionante y el principio de favorabilidad en materia laboral, son aspectos definitivos para la protección del derecho al debido proceso en su dimensión constitucional, pues el eventual desconocimiento de estos aspectos en el caso concreto, llevaría a que se fallara el asunto pensional sin el sustento normativo debido y en contravía de la Carta Suprema. 5.1.3. Sobre el requisito de subsidiariedad, la Sala encuentra que se satisface en relación con los defectos bajo examen, pues fueron alegados desde la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, a juicio del accionante, persistieron a lo largo de todo el proceso. Por otra parte, y para controvertir el defecto sustantivo por incongruencia en la motivación, que se alegó en el escrito de tutela, y que surgió, según el tutelante, en la sentencia de segunda instancia, no existe un instrumento procesal distinto a la tutela. Por tanto, la Sala concluye que, en efecto, en el proceso ordinario se agotaron las dos instancias procesalmente previstas y no se observa la existencia de alguna de las causales que permitan el ejercicio del recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia. No existen mecanismos de defensa ordinarios o extraordinarios con los que la solicitante pueda intentar la protección de sus derechos fundamentales.

5.1.4. En el sub lite se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión de segunda instancia cuestionada se adoptó el 14 de diciembre de 2018 y la acción constitucional se radicó el 2 de mayo de 201921, es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto22 y que esta Corporación23 fijó en seis (6) meses de forma general. 5.1.5. En la solicitud de tutela se expresaron de manera clara y suficiente los hechos. Respecto de los argumentos, si bien se propusieron dos defectos por separado, al momento de hacer un análisis de las razones que expuso el 20 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. 21 Fol. 1 del expediente de tutela. 22 Corte Constitucional, T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto del 2014, radicación: 11001031500020120220101 (IJ). 10

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01780-00

Accionante: JANUAR YECID MOSQUERA MORENO Acción de Tutela accionante frente a cada uno, la Sala encontró que se trataba de un solo defecto que presentaba algunas variaciones, las cuales serán abordadas en el caso concreto. 5.1.6. En lo que respecta a las demás causales generales de procedencia, se

tiene que, en el escrito de amparo, no se argumentó una irregularidad procesal y las providencias objeto de la presente acción no fueron dictadas dentro de una acción de tutela. Superado el análisis de los requisitos generales de procedibilidad, procede la Sala a examinar el caso concreto. 5.2. Acreditación de los requisitos específicos de procedibilidad en el caso concreto Tal como se indicó con anterioridad, para efectos de abordar el estudio del defecto sustantivo, como lo propuso el accionante, la Sala centrará el examen de este requisito, de un lado, en lo relacionado con la incongruencia entre la motivación de la decisión y la parte resolutiva de la misma, y, por otra parte, se pasará a examinar si se dan los presupuestos en cuanto a la acreditación del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. 5.2.1. Defecto sustantivo por incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión La parte actora acusa al Tribunal Administrativo del Chocó de incurrir en este defecto por argumentar a lo largo de toda la sentencia que las leyes aplicables al caso eran la 33 de 1985 y la 91 de 1989 y en términos jurisprudenciales la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, para, finalmente negar las pretensiones bajo la premisa de que solo se deben tener en cuenta los factores sobre los cuales se hayan efectuado aportes. El Tribunal parte de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 como presupuestos normativos que regulan la liquidación pensional para los docentes oficiales y se refiere a la sentencia del 4 de agosto de 2010 en la que se definió que la lista de

factores contenida en el artículo 3 de la Ley 33 es enunciativa y que, por lo tanto, al momento de liqui