CE-11001-03-15-000-2019-01780-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL

PRECEDENTE JUDICIAL - Fijado por la Corte Constitucional / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003.

No se desconoció / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala advierte que por tratarse de un docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279 (…) la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó el tutelante, pues, contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad judicial accionada sí aplicó las Leyes 33 y 62 de 1985 y se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas

obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar (…) Respecto del desconocimiento por parte del Tribunal Administrativo del Chocó del precedente judicial adoptado en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, debe reiterarse que la autoridad judicial acusada en la providencia objeto de tutela explicó el por qué revocaba la sentencia de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que la accionante pertenecía a un régimen exceptuado. En tal sentido, Afirmó que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, lo cual se encuentra conforme al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge y que fue

enriquecido con los argumentos anteriormente explicados. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado pues, la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación NOTA DE RELATORÍA: En reciente sentencia de unificación jurisprudencial, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se establecieron las reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al respecto ver la sentencia del 25 de abril de 2019, exp: 68001 - 23-33-000-2015-00569-01, CP. César Palomino Cortés

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01780-01(AC)

Actor: HANUAR YECID MOSQUERA MORENO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Temas: Confirma negativa – IBL en docentes

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 31 de mayo de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Hanuar Yecid Mosquera Moreno.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud

1. Con escrito radicado el 2 de mayo de 20191, en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Hanuar Yecid Mosquera Moreno, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

2. El acciónate consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 14 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 27001-33-33-004-2017-00339-01, instaurado contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG –, por medio de la cual se revocó la providencia del 22 de marzo de 2018 del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, que accedió a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas. 1 Folio 1.

3. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, integrada (sic) por los magistrados MIRTA ABADIA SERNA, ARISOTO CASTRO PEREA, NORMA MORENO MOSQUERA, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO (sic) VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMNISTRACIÓN DE

JUSTICIA de la accionante (sic) con la decisión contenida en la sentencia del 14 DE DICIEMBRE DE 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada (sic) por el (la) Docente HANUAR YECID MOSQUERA MORENO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo el radicado Nº 27001333300420170033901.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, integrada (sic) por los magistrados MIRTA ABADIA SERNA, ARISOTO CASTRO PEREA, NORMA MORENO MOSQUERA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo el precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia (sic) Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado

Ardila”.

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

4. El señor Hanuar Yecid Mosquera Moreno laboró para el Estado por un lapso de 20 años de servicio como docente de vinculación nacional, entre el 24 de marzo de 1982 y el 16 de junio de 2014, adquiriendo su estatus pensional el día 16 de junio de 20142.

5. Con solicitud radicada ante el administrador temporal para el sector educativo en el Departamento del Chocó, el 02/09/2014, pidió el reconocimiento de su pensión de jubilación en los términos de la Ley 91 de 1989, es decir, que se le tuvieran en cuenta todos los factores devengados durante su último año de servicio.

6. Por Resolución número 005492 del 1 de diciembre de 2014 de esa entidad y con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del accionante en cuantía de $2.086.268 pesos, efectiva a partir del 17 de junio de 2014.

7. Inconforme con la cuantía de la pensión, el accionante interpuso solicitud de reliquidación de la pensión vitalicia de vejez el 1 de junio de 20173, con el fin de que se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales por él devengados durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado.

8. La entidad demandada, mediante oficio No. 2017EE2931 del 14 de junio de 2017, negó la solicitud de reliquidación. 2 Fl. 35 a 37, c. 1. 3 Fls. 19 a 20, c. del proceso ordinario.

9. El señor Hanuar Yecid Mosquera Moreno, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de

Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

10. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, dentro del

radicado No. 27001-33-33-004-2017-00339-00, en proveído del 22 de marzo de 20184, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 005492 del 1 de diciembre de 2014 y del Oficio No. 2017EE2931 del 14 de junio de 2017 así, ordenó la reliquidación de la mesada pensional, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado por el accionante en el último año de servicios, incluyendo las primas de vacaciones, servicios y de navidad. Para ello se basó en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 20105 y ratificada en sentencia del 24 de noviembre de 20166. Esta decisión fue apelada por la parte demandada.

11. El recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión fue desatado por el Tribunal Administrativo del Chocó por sentencia del 14 de diciembre de 20187 en la que revocó la decisión apelada, con base en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 20188, que adoptó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, decisión que básicamente acató en lo sustancial la interpretación dada por la Corte Constitucional en las sentencias SU395 de 2017, SU-631 de 2017, T-018 de 2018 y SU-023 de 2018.

3. Fundamentos de la vulneración 4 Fls. 41 a 51, c. 1. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, exp. (0112-09).

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de noviembre de 2016, exp. (3413-13). 7 Fls. 52 a 74, c. 1. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. “Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de

precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. Tercero: Las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, no pueden considerarse que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley. (…)”.

12. La parte accionante indicó que la providencia reprochada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y falta de motivación.

13. Sobre el defecto sustantivo, el cual indicó que implica a su vez un desconocimiento del precedente judicial, destacó que la autoridad accionada desatendió lo establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en la que se señaló que los factores sobre los cuales debía calcularse el IBL de las pensiones de jubilación de los servidores públicos no eran taxativos sino enunciativos, por lo que en aplicación del principio de favorabilidad e

inescindibilidad de la norma, no se podían excluir aquellos factores que fueron devengados por el trabajador en el último año de servicios.

14. En relación con la causal específica de falta de motivación, manifestó que en la decisión reprochada se hizo un análisis normativo y jurisprudencial respecto del cálculo del IBL de su mesada pensional, en razón al régimen especial de los docentes, así como los factores que se debían tener en cuenta para calcular esa prestación económica; sin embargo, al momento de adoptar la decisión de fondo se apartaron del precedente que le era favorable y concluyeron que sólo podían tomarse como factores de cotización para la pensión, aquellos sobre los que se hicieron los aportes al Sistema General de Seguridad Social. En esa medida, afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en una incongruencia entre las razones que motivaron de su decisión y la parte resolutiva de la misma.

4. Trámite de la acción de tutela

15. Con auto del 6 de mayo de 20199, el despacho sustanciador de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar al actor y a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó, como autoridad judicial accionada.

16. Así mismo vinculó al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG –, como terceros con interés10. 4.1. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 78 a 82, se presentó únicamente la siguiente

intervención. 4.2. Nación - Ministerio de Educación Nacional

17. En escrito allegado al plenario11, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados en el escrito de amparo, así como la falta de perjuicio irremediable hacia el accionante. Finalmente adujo falta de legitimación en la causa por pasiva, 9 Folio 77. 10 De conformidad con la constancia visible a folio 82 del expediente, la notificación fue enviada igualmente a la Fiduprevisora S.A. 11 Fls. 84 a 86, c. 1. por no ser la entidad llamada a responder por el reajuste de la mesada pensional del accionante.

5. Sentencia de primera instancia

18. En providencia del 31 de mayo de 2019, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales del actor, al considerar que la decisión reprochada se basó en criterios normativos razonables e incluso, acató la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, la que coincide con el criterio fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU–395 de 2017, SU-631 de 2017, T-018 de 2018, T-039 de 2018 y SU-023 de 2018, que establecieron como criterio general que las pensiones de los docentes deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, en aplicación de las

Leyes 33 y 62 de 1985.

6. Impugnación

19. Con escrito radicado el 23 de agosto de 2019, la parte actora impugnó la decisión de primera instancia, notificada por correo electrónico el 20 del mismo mes y año. Al respecto indicó que, el Tribunal accionado al dar aplicación a las sentencias C-258 e 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2011, desconoció el alcance del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dada la condición docente de la accionante, y por lo mismo su régimen exceptuado.

20. Reiteró los argumentos de la tutela, en relación con los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, así como aquel relacionado con la incongruencia de la sentencia. Así mismo, adjuntó la sentencia de tutela del 24 de mayo de 2018 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y del 19 de julio de 2018 de la Sección Quinta de esta Corporación, en las cuales se accedió al amparo solicitado en casos con supuestos fácticos similares.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

21. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la sentencia del 31 de mayo de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Cuestión previa

22. El Ministerio de Educación solicitó ser desvinculado del proceso porque –en su sentirno tiene competencia para atender los reclamos del actor y no ha vulnerado sus derechos fundamentales.

23. Contrario a lo sostenido por esa entidad, lo cierto es que la misma fue notificada del proceso teniendo en cuenta que hizo parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el tutelante.

24. Bajo esas condiciones es evidente que sí existe una justificación para mantener a la referida entidad como tercero interesado, por lo que serán negadas las solicitudes de desvinculación.

3. Problema jurídico

25. Corresponde a la Sección dar respuesta al siguiente interrogante:  ¿Se supera en el caso concreto el requisito de procedibilidad adjetiva de la tutela contra providencia judicial relativo a la subsidiariedad?  ¿Vulneró los derechos invocados el Tribunal Administrativo del Chocó, al incurrir en defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 y en desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación?

26. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) defectos por desconocimiento del precedente y sustantivo; (iii) de la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto; y (iv) análisis del caso concreto.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial

27. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,12 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.13

28. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.14

29. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-0132801. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 14 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”

(Negrillas dentro del texto).

30. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201415, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la

protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

31. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

5. De las generalidades del defecto sustantivo

32. La Corte Constitucional16, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”17.

33. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente18 o porque ha sido derogada19, es inexistente20, inexequible21 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador22. b) No se hace una interpretación razonable de la norma23. 15 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS. M.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

16 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 17 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras 18 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa 19 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 20 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 21 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 22 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 23 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda

Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil c) La disposición aplicada es regresiva24 o contraria a la Constitución25. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición26. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma27 . f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación.

34. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa.

6. Del desconocimiento del precedente

35. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado.

36. Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”28

7. De la subsidiariedad

37. El demandante adujo que, entre otros, la sentencia bajo estudio adolece de

incongruencia entre el fundamento de la parte motiva y la decisión.

38. Explicó que si bien en la parte considerativa del fallo de que se trata el Tribunal demandado se refirió a (i) la normatividad del régimen pensional docente, (ii) a la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual el IBL debe contemplar todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, ya que los previstos en dicha normatividad no son taxativos sino meramente enunciativos y, además, se refirió a (iii) la importancia de acatar el precedente del órgano de cierre, su parte resolutiva fue contraria a tales consideraciones, por cuanto negó la pretensión de reliquidación. 24 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 25 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 26 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 27 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas 28 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01

39. En síntesis, en criterio del demandante, las consideraciones de la decisión se orientaban a una decisión favorable a sus pretensiones, no obstante, resolvió lo contrario, por lo que en ese punto se concretó la incongruencia de la sentencia.

40. Al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión.

41. Por lo tanto, la Sala advierte que la demanda de tutela, en este aspecto, no supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación29, la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 201130.

42. La tesis de la referida Sala Especial de Decisión fue expuesta en los siguientes términos: “El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. (…) Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma. (…) Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión

contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. (…) En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Providencia de dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 1100103-15-000-2015-02342-00(REV). Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro. 30 Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…)

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)” estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada. Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. (…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la

sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en