CE-11001-03-15-000-2019-01792-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE - Aquellos objeto de cotización / APLICACIÓN DEL CRITERIO JURISPRUDENCIAL SOBRE EL IBL DE LA MESADA PENSIONAL - Sentencia SU de 28 de Agosto de 2018 / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala establecer si la sentencias proferida el 17 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, incurrió en defecto sustantivo al aplicar, al caso del docente [J.E.S.T.], la subregla de la sentencia de unificación contenida en la sentencia del 28 de agosto del 2018, radicación: 52001-23-33-0002012-00143-01, C.P Cesar Palomino Cortes. (…) La Sala negará el amparo constitucional al debido proceso, comoquiera que en atención a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que constituye el precedente judicial unificado en la materia, para la liquidación de las pensiones de los docentes que se hayan vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación que los servidores públicos del orden nacional -Ley 33 de 1985-, solo se deberán tener en cuenta los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C, seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01792-00(AC)

Actor: JORGE EZEQUIEL SARRITA TAMAYA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO

OBJETO DE LA DECISIÓN

1. Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge Ezequiel Sarrita Tamaya, por medio de apoderado judicial, contra la sentencia proferida el 17 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual denegó la reliquidación de pensión de jubilación en su calidad de docente.

SINTESIS DEL CASO

2. El señor, Jorge Ezequiel Sarrita Tamaya, por medio de apoderado judicial, en su calidad de docente y beneficiario de un régimen exceptuado, presentó acción de tutela contra la proferida el 17 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual le fue negada la reliquidación de su pensión de jubilación, indicó que la providencia en cuestión vulneró sus derechos fundamentales de mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia por haber incurrido en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y de violación

directa a la Constitución al interpretar erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales referentes a la forma de calcular el ingreso base de liquidación pensional y, señala, que lo dispuesto por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado no le es aplicable al régimen de los docentes.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

3. El señor Héctor Jorge Ezequiel Sarrita Tamaya, por medio de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra la sentencia 17 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de obtener la salvaguarda de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales estimó violados por incurrir en un defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente y por violación directa de la constitución.

2. Hechos

4. El señor Jorge Ezequiel Sarrita Tamaya laboró por más de 20 años como docente oficial, cumpliendo con los requisitos legales para que se le reconociera su pensión de jubilación.

5. Por medio de la Resolución n.º 04782 del 4 de noviembre de 2014 suscrita por la Secretaria de Educación Departamental del Valle del Cauca, se reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales – FOMAG, a través de la entidad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo. Para su reconocimiento solo se tuvo en cuenta el sueldo promedio devengado por el demandante durante el año anterior a la adquisión del status de pensionado, junto con la prima de vacaciones, auxilio de

transporte departamental y horas extras.

6. Inconforme con lo anterior, el accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFOMAG, con el propósito de lograr la nulidad parcial del acto administrativo y la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionado.

7. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago, en primera instancia, mediante sentencia de 21 de noviembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda.

8. Inconforme con la referida decisión, la demandada Ministerio de Educación Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 17 de enero de 2019, resolvió revocar la providencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que se debían aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, toda vez que la vinculación del señor Jorge Ezequiel Sarrita Tamaya fue anterior al 27 de junio de 2003; no obstante, en cuanto a los factores salariales, indicó que se debía acoger la segunda subregla sentada por el Consejo de Estado en la providencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, conforme al cual se tendrán en cuenta solo aquellos sobre los cuales se hayan realizado aportes al sistema de seguridad social.

3. Sustento de la vulneración

3. El accionante adujo que la autoridad judicial accionada violó sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales estimó transgredidos por incurrir en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y violación directa a la Constitución.

4. A juicio del actor, la sentencia atacada incurrió en la afectación de garantías al desconocer el precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en el cual se dejó claro que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se debían liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

5. En esa medida, consideró que la autoridad accionada incurrió en defecto sustantivo, porque interpretó y aplicó erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales en relación a los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de la pensión de docentes oficiales.

6. En conclusión, manifestó que en el presente caso se incurrió en defecto sustantivo porque se interpretó y aplicó erróneamente la legislación y la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado (Sentencia del 28 de agosto de 2018 radicación: 52001233300020120014301 C.P Cesar Palomino Cortes), por cuanto las subreglas de esta decisión no gobiernan el régimen exceptuado de los docentes, el cual fue respetado por el acto legislativo 01 de 2005, bajo el entendido que se debe observar lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

3.1 Pretensiones

5. El abogado del actor propuso las siguientes pretensiones (fls. 2 a 3):

1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, integrada por los magistrados JHON ERIK CHAVES BRAVO, FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ, RONALD OTTO CEDEÑO BLUME, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 17 DE ENERO DE 2019 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente JORGE EZEQUIEL SARRITA TAMAYA

contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº 76147334000220150104001.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordenen al

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE VALLE DEL CAUCA, integrada

por los magistrados JHON ERIK CHAVES BRAVO, FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ, RONALD OTTO CEDEÑO BLUME,dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta

Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda

6. Mediante auto de 8 de mayo de 2019 se admitió la acción de tutela promovida por el señor Jorge Ezequiel Sarrita Tamaya, a través de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Igualmente, se vinculó como terceros con interés a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG (fl. 68). 4.2. Contestación de la acción

El Ministerio de Educación Nacional

7. Por medio del escrito remitido por correo electrónico el 29 de abril de 2019 (fls. 76 a 79), solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales y perjuicio irremediable.

8. Así mismo, manifestó que el Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, pues es claro que no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto, por lo cual solicitó ser desvinculado del presente proceso.

La Fiduprevisora S.A.

9. Por intermedio de la Coordinadora de Tutelas, solicitó i) que se declarara improcedente la acción de tutela por ausencia absoluta de las causales genéricas y específicas de procedibilidad y ii) se le desvinculara por falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 92 a 96).

10. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

11. De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Cuestiones preliminares

12. Legitimación pasiva por la causa de la Fiduprevisora S.A y del Ministerio de

Educación.

13. Respecto de la solicitud de desvinculación elevada por la Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), la Sala la despachará desfavorablemente, en la medida que la entidad hizo parte en calidad de demandado dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la sentencia que se enjuicia, razón por la cual le asiste interés sustancial sobre lo que se decida en el asunto de la referencia. En lo ateniente al Ministerio de Educación no se accederá a su desvinculación, porque en la liquidación, reconocimiento y pago a cargo del Fomag, concurre dicho ministerio a través de sus funciones legales.

3. Problema jurídico

14. Corresponde a la Sala establecer si la sentencias proferida el 17 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, incurrió en defecto sustantivo al aplicar, al caso del docente Jorge Ezequiel Sarrita Tamaya, la subregla de la sentencia de unificación contenida en la sentencia del 28 de agosto del 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P Cesar Palomino

Cortes.

15. Para resolver el problema jurídico en relación a la posible configuración del defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas y la jurisprudencia, la Sala realizará el análisis en el siguiente orden: i) aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto; iii) dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo en la jurisprudencia constitucional (reiteración de la jurisprudencia constitucional); iv) elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto; y v) resolución del caso concreto. i) Aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales

16. La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 1° establece: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto.

17. Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

18. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se ha aceptado la

procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta palmaria y evidente de los derechos constitucionales fundamentales1.

19. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional2.

20. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento

Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. (Subraya la Sala)

21. Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 1 Consejo de Estado, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 2 Consejo de Estado, sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). de agosto de 20143, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”.

22. Hechas estas precisiones acerca de la excepcional procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado.

23. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra

providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii)Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v)Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

24. Una vez agotado el estudio de estos requisitos y siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico; b) defecto procedimental absoluto; c) defecto fáctico; d) defecto material o sustantivo; e) error inducido; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. ii) Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a

la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto 3 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01.

25. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto se trata de la posible vulneración de derechos constitucionales fundamentales que tiene importantes repercusiones en el proyecto de vida del accionante, frente a la cual el demandante cumplió una carga argumentativa, pues alegó de manera concreta violación a los derechos invocados; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada; (iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, (vi) no se ataca una sentencia de tutela.

26. Ahora, pasa la Sala a hacer un recuento de la dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo y seguidamente analizar y determinar si se

configuró el presunto defecto sustantivo, al aplicar al caso del docente Héctor Darío Guapacha Zapata las subreglas contenidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, radicación: 52001233300020120014301 C.P Cesar Palomino Cortes. iii) La dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo en la jurisprudencia (reiteración de la jurisprudencia constitucional) Defecto sustantivo o material

27. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta con base en fundamentos jurídicos a todas luces no subsumibles al caso objeto de la litis o con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”4.

Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”5. 4 Corte Constitucional, sentencia T-073 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 5 Corte Constitucional, sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.

28. Es importante señalar que la Corte Constitucional6 ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la

materia.

29. La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidenteinterpretación contra legemo claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o verticalsin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso7.

Del defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente judicial

30. Es importante señalar que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial8.

31. El precedente judicial, se concibe por la doctrina como “toda decisión judicial anterior relevante para la solución de casos futuros”.9 Por su parte, la Corte

Constitucional la ha definido como: [L]a sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso

determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas 6 Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 7 Corte Constitucional, sentencia T830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. 8 Corte Constitucional, sentencia T-109 de 2019, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado, párrafo 107. 9 SORIANO MORAL, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, p. 17 jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo10.

32. Con ocasión de la citada definición, y bajo el entendimiento de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior”11, la Corte Constitucional ha diferenciado entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto.

33. En las sentencia T-830 de 2012 precisó: El (…) –antecedentese refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad.

(…) [Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.12

34. Puede predicarse la existencia de un precedente, en los eventos en los

cuales: (i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente. (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación13. 10 Corte Constitucional, sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 12 Corte Constitucional, sentencia T-830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13 Corte Constitucional, sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. iv) Elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto

35. Ahora bien, previo a definir si en el caso concreto se configuró el alegado defecto sustantivo, la Sala considera necesario describir los siguientes aspectos

normativos y jurisprudenciales para un mejor análisis y resolución del sub lite: 1) el marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial; 2) la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación a la reliquidación de pensiones y 3) la nueva sentencia de unificación del Consejo de Estado en materia de Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1) El marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial

36. La Ley 62 de 1985, por medio de la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, consagró taxativamente los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones: ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los

empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Se subraya)

37. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales y contempló un régimen de cotizaciones o aportes especial para ellos. En consecuencia, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que esa norma: (i) en su artículo 8º estableció un método para la composición del fondo y (ii) en su artículo 15 dispuso que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, por remisión a éstos, les es aplicable la Ley 33 y la Ley 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha).

38. Posteriormente, la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (i) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior y, de otro lado, (ii) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 27914.

39. Seguidamente, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994, “por la cual

se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó, remiten a las Leyes 33 y 62 de 1985.

40. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006, determinó en su artículo 81 que el régimen prestacional aplicable sería (i) a los docentes vinculados antes de 27 de junio de 200315, el 14 Artículo 279 “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las C