CE-11001-03-15-000-2019-01794-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala evidencia que el tribunal demandado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión de la accionante, indicó que la sentencia de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado recogió esa postura y concluyó que solo serían tenidos en cuenta los factores que aparecían en las Leyes 33 y 62

de 1985. Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto los factores salariales que se pidió incluir en la reliquidación pensional, no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 con la modificación incluida en la Ley 62 de 1985 (…) Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento (…) En conclusión, en la sentencia objeto de tacha constitucional están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión de [la actora] no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. Se descarta, en consecuencia, que la providencia haya incurrido en el desconocimiento del precedente alegado por la accionante.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01794-00(AC)

Actor: RASMILLE CÁCERES MURILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Temas: Tutela contra providencia judicial. Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985. Desconocimiento del precedente judicial. Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la señora Rasmille Cáceres Murillo, quien actúa mediante apoderado judicial, en la que solicita el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, por el Tribunal Administrativo del Chocó, con la sentencia de 7 de diciembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, en la que se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante como docente oficial.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes: La actora nació el 12 de octubre de 1959, se desempeñó como docente desde el 5 de julio de 1982 hasta el 12 de octubre de 2014, y adquirió el estatus jurídico de pensionado en esta última fecha1. Mediante Resolución Nº 002577 de 13 de octubre de 2015, emanada de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual tuvo en cuenta el sueldo, el auxilio de movilización, la prima de navidad y la prima de vacaciones. El 24 de abril de 2017, la actora solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental del Chocó la reliquidación de la prestación pensional, igualmente que le indicaran los factores salariales que se tuvieron en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión2. A través del oficio 2017RE2092 de 15 de mayo 20173, emanado de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, se despachó de manera desfavorable la solicitud de reliquidación pensional. 1 Resolución Nº 002577 de 13 de octubre de 2015, folio 36 y 37 del cuaderno de tutela. 2 Folio 19 a 20 del expediente trámite ordinario. 3 Folio 18 ibídem. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio,

en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 002577 de 13 de octubre de 2015 y la nulidad total del oficio Nº 2017RE2092 de 15 de mayo de 2017 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, incluyendo salarios, sobresueldos y primas como factor salarial. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó en sentencia de 18 de junio de 20184, declaró la nulidad parcial de la Resolución Nº 002577 de 13 de octubre de 2015 y la nulidad del oficio Nº 2017RE2092 de 15 de mayo de 2017 y, en su lugar, se ordenó reliquidar la pensión de la demandante a partir del 13 de octubre de 2014, teniendo en cuenta para establecer el Ingreso Base de Liquidación la asignación básica, el auxilio de movilización, las primas de vacaciones, de navidad y de servicios. Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Chocó en providencia de 7 de diciembre de 2018, en el sentido de revocar la providencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda con sustento en la sentencia de unificación expedida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 28 de agosto de 2018, al considerar que solo se debían tener en cuenta los factores

salariales respecto de los cuales la trabajadora hubiese hecho las respectivas cotizaciones, a lo que agregó que de conformidad con el certificado de salarios solamente aparecen de los enlistados en la Ley 33 de 1985 con la modificación de la Ley 62 de 1985, la asignación básica y el auxilio de transporte.

2. Fundamentos de la acción En primer lugar, la accionante se refirió a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a lo que agregó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia.

De otra parte, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo en la aplicación y/o interpretación y falta de motivación, al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto luego de hacer referencia a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso de la actora, aplicó las normas contenidas en la Ley 33 de 1985, para concluir que los factores que serán tenidos en cuenta son solo aquellos sobre los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones. Así mismo, aseveró que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en tanto a pesar de que el fallo objeto de reproche constitucional se apoyó en la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanado de la Sección Segunda de Consejo de Estado, que alude al carácter enunciativo y no taxativo de los factores salariales, razón por la que no es posible concluir que los factores que no han sido

objeto de las deducciones de ley se deban excluir del ingreso base de liquidación por cuanto es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar. Finalmente, sostuvo que la decisión objeto de tutela violó de manera directa la 4 Folio 126 a 133 ibídem. Constitución, por cuanto no tuvo en cuenta que en virtud del artículo 53 superior, en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulen en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, de tal manera que la interpretación que se debe dar a la Ley 33 de 1985, es aquella que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías prestacionales, es decir, no aplicar el criterio de la taxatividad de los factores salariales, sino que los mismos son enunciativos.

3. Pretensiones El actor formuló las siguientes: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, integrada por los magistrados MIRTA ABADIA SERNA, ARIOSTO CASTRO PEREA, NORMA MORENO MOSQUERA, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 7 DE DICIEMBRE DE 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente RASMILLE CÁCERES MURILLO contra La

NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado N° 27001333300420170007201.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, integrada por los Magistrados MIRTA ABADIA SERNA, ARIOSTO CASTRO PEREA, NORMA MORENO MOSQUERA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-2325-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado

Ardila”5.

4. Pruebas relevantes Se allegó, en calidad de préstamo, el cuaderno original del trámite ordinario radicado Nº 27001-33-33-004-2017-00072-00, demandante: Rasmille Cáceres Murillo, demandado: la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag.

5. Trámite procesal Mediante auto de 6 de mayo de 2019, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, así como a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag y a Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en el resultado del

proceso, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado6. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 45120 a 45128, todos de 14 de mayo de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional 5 Folios 2 y 3 cuaderno de tutela. 6 Folio 86 ibíd.

Mediante memorial allegado el 17 de mayo de 20197, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó desvincular al Ministerio por cuanto no está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno y, además, señaló que no está legitimado en la causa por pasiva. Indicó que la acción constitucional se torna improcedente por ausencia de la vulneración de los derechos fundamentales alegados y de un perjuicio irremediable. Así las cosas, concluyó que no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 6.2. Respuesta de Fiduprevisora S.A. Mediante escrito allegado el 23 de mayo de 20198, la coordinadora de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial pidió que se declarara la improcedencia y se desvinculara a la entidad del trámite constitucional, teniendo en cuenta que no está legitimada en la causa por pasiva. Manifestó que no existe transgresión alguna en contra del accionante, pues se han observado las normas del debido proceso y los procedimientos legales, tanto así que el juez manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control

de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales. 6.3. El Tribunal Administrativo del Chocó, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó y el Fomag, guardaron silencio aun cuando fueron debidamente notificados9.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Delimitación y planteamiento del problema jurídico 2.1. En el escrito de tutela la accionante invocó cuatro defectos, a saber, defecto sustantivo, falta de motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. Sin embargo, al sustentarlo sus argumentos se encuadran en el cargo de desconocimiento del precedente judicial, razón por la cual el problema jurídico se abordara de acuerdo a la mencionada causal. 2.2. Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al no aplicar la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado emitida el 7 Folio 100 a 102 ibíd. 8 Folio 111 a 113 ibíd. 9 Folio 88 a 95 iv 4 de agosto de 2010, para la determinación del ingreso base de liquidación de la

pensión reconocida a la actora en su condición de docente oficial.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos10 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos11, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201212, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de

derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200514. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se

impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración 10 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 11 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 12 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 13 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 M. P. Jaime Córdoba Triviño. como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros

y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, toda vez que goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, y la providencia atacada se dictó en el marco de un recurso de apelación, razón por la cual la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Así mismo, en razón a que la solicitud de amparo 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P.

Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M.

P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. se presentó dentro del plazo razonable de 6 meses17 establecido por esta Corporación18, los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara y

porque se la acción de tutela no está dirigida contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la señora Rasmille Cáceres Murillo i) laboró en calidad de docente desde el 5 de julio de 1982 hasta el 12 de octubre de 2014 y adquirió el estatus jurídico de pensionada en esta última fecha; ii) mediante Resolución Nº 002577 de 13 de octubre de 2015, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual solo tuvo en cuenta el sueldo, el auxilio de movilización, la prima de navidad y la prima de vacaciones; iii) mediante oficio de 24 de abril de 2017, la actora solicitó a la Secretaría de Educación Departamental del Chocó la reliquidación de la prestación pensional y que le indicaran qué factores salariales se tuvieron en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión; iv) mediante oficio 2017RE2092 de 15 de mayo 2017, emanado de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, se despachó de manera desfavorable la solicitud de reliquidación pensional; v) al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución Nº 002577 de 13 de octubre de 2015 y la nulidad total del oficio Nº 2017RE2092 de 15 de mayo de

2017. 4.2.1. Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3. En el asunto objeto de estudio, la autoridad judicial accionada previo al estudio del caso concreto se refirió al marco normativo aplicable a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales, para enseguida, indicar que la postura de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado que fue recogida en decisión de 28 de agosto de 2018, proferida por la

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. Al resolver el caso de la demandante, concluyó que no era procedente acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación en su calidad de docente, con sustento en lo siguiente: 17 La providencia atacada se notificó el 13 de diciembre de 2018 y la acción de tutela se instauró el 2 de mayo de 2019. Es decir, 4 meses y 19 días después. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. “(…) en relación con la liquidación de la referida prestación pensional estima la Sala que la señora Rasmille Cáceres Murillo, tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, a partir del momento en que adquirió su estatus pensional, esto es, el 12 de octubre de 2014, fecha en la que cumplió 55 años de edad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Para efectos de liquidar la prestación anterior, el a quo dio aplicación a la tesis mayoritaria de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad. 0112-2009 M.P. Víctor Alvarado Ardila según la cual, se debían tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio, entre ellos, las primas de alimentación,

especial, de vacaciones y navidad, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. En este punto, se resalta que a la fecha en que se profiere la presente providencia la tesis reinante y vigente es la fijada en la sentencia de agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), esto es, según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. (Subrayado de la Sala) (…) Del certificado de salarios expedidos en Formato Único por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls. 22 a 224), se extrae que Rasmille Cáceres Murillo devengó en los años 1982 hasta el 2014, como factores salariales, además de la asignación básica, auxilio de transporte, prima de vacaciones docentes, prima de navidad, factores estos que no están enlistados en el artículo 3 de la ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 de 1985 para liquidar la prestación. (…) Aplicado lo anterior al presente asunto encuentra la Sala que del certificado de factores (fls. 26 a 27), no se evidencia que la parte demandante haya aportado o cotizado sobre los factores de salario que pretende le sean reconocidos para efectos de la reliquidación pensional durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado, falencia esta que conlleva a la denegatoria de las pretensiones de la demanda. Y ello es así porque corresponde al juzgador acceder o negar las

pretensiones de la demanda conforme al petitum del libelo, es decir, conforme al régimen solicitado en la demanda y no afectar el eje principal de la misma, aun así en caso de haberlo probado su pretensión individualizada radica sobre los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la consolidación del status y no sobre lo aportado o cotizado dentro del mismo lapso.”19 4.3.1. Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el tribunal demandado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión de la accionante, indicó que la sentencia de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado recogió esa postura y concluyó que solo serían tenidos en cuenta los fac