CE-11001-03-15-000-2019-01809-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público [L]a parte actora contaba con otro medio de defensa para la protección de sus derechos fundamentales, antes de acudir a la acción de tutela, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en concordancia con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 para controvertir lo decidido en la sentencia accionada, comoquiera que conforme a las reglas anteriormente establecidas por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado le asiste legitimación en la causa por activa para tal efecto. (...) las presuntas irregularidades planteadas en la solicitud de tutela las debe dirimir el juez ordinario en sede del recurso extraordinario de revisión, para que verifique el alcance de la regulación aplicable de conformidad con el precedente mencionado y determinar si la prestación periódica fue reconocida de manera irregular, lo cual trae como consecuencia el no cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 251 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 5021 DE 2009 - ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01809-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A,

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y LILIA MERCEDES SALAS PÉREZ Tema: Acción de tutela contra providencia judicial como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable / falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Derechos Fundamentales Invocados: i) Acceso a la administración de justicia y ii) debido proceso Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –en lo sucesivo UGPP–, mediante apoderado, contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Atlántico, porque, a su juicio, las autoridades judiciales al proferir las sentencias de 23 de junio de 2015 y 20 de septiembre de 2018, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único

de radicación 08001 23 33 000 2014 00426 01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La UGPP, mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Atlántico, porque, a su juicio, las autoridades judiciales al proferir las sentencias de 23 de junio de 2015 y el 20 de septiembre de 2018, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 08001 23 33 000 2014 00426 01, por medio de la cual se ordenó reconocer y pagar la pensión de jubilación gracia de la señora Lilia Mercedes Salas Pérez, vulneraron los derechos fundamentales citados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Indicó que la señora Lilia Mercedes Salas Pérez nació el 24 de septiembre de 1950 y prestó sus servicios al Estado como docente en los siguientes periodos:

“[…] Entidad Desde Hasta Noved Cargo Vinculació ad n Departamento 18/10/ 16/11/ Tiemp Docent Departame del Atlántico 72 76 o de e ntal servici o Secretaría de 18/11/ 4/12/1 Tiemp Docent Nacional Educación de 94 5 o de e

Malambo servici o […]”.

4. Adujo que la UGPP, mediante la Resolución núm. RDP 007475 de 19 de febrero de 2013, negó el reconocimiento de una pensión de jubilación gracia a la señora Lilia Mercedes Salas Pérez, por cuanto a partir del 18 de noviembre de 1994, laboró con un nombramiento de carácter nacional.

5. Señaló que la señora Lilia Mercedes Salas Pérez interpuso recurso de reposición contra la Resolución RDP 007475 de 19 de febrero de 2013, la cual fue confirmada mediante Resolución núm. RDP 017047 de 16 de abril de 2003.

6. Asimismo, la actora interpuso recurso contra la Resolución RDP 017047 de 16 de abril de 2003, la cual fue confirmada mediante Resolución RDP 019450 de 29 de abril de 2013.

7. Manifestó que la señora Lilia Mercedes Salas Pérez interpuso recurso de apelación contra la Resolución núm. RDP 017047 de 16 de abril de 2003, la cual fue confirmada mediante Resolución RDP 007475 de 19 de febrero de 2013, que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación gracia solicitada.

8. Señaló que la señora Lilia Mercedes Salas Pérez presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones núms. RDP 007475 de 19 de febrero de 2013; RDP 017047 de 16 de abril de 2003; RDP

019450 de 29 de abril de 2013. En consecuencia, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de gracia, a partir del 20 de septiembre de 2010.

9. Adujo que la demanda le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual se identificó con el número único de radicación 08001 23 33 001 2014 00426 00.

Sentencia proferida el 23 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 08001 23 33 001 2014 00426 00

10. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 23 de

junio de 2015, decidió: “[…] PRIMERO. DECLARAR no probada la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada, conforme lo expuesto. SEGUNDO. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. RDP 007475 de fecha 19 de febrero de 2013, Resolución No. RDP 17047 de fecha 16 de abril de 2013 y Resolución No. RDP No. 019450 de fecha 29 de abril de 2013, por medio de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia conforme a lo expuesto en la parte motiva. TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP – a reconocer y pagar a favor de la señora Lilia

Mercedes Salas Pérez, la pensión gracia con el 75% de todos los factores salariales devengados por la demandante en el último año en que se consolidó su derecho, es decir, el año inmediatamente anterior al cumplimiento del tiempo de servicios, esto es, 10 de octubre de 2010, por lo tanto, el año inmediatamente anterior oscila así 9 de octubre de 2010 – 9 de octubre de 2009, y con las deducciones de ley de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. […]”.

11. Consideró que se demostró que la vinculación de la actora fue de carácter nacionalizado hasta el periodo comprendido entre el 18 de octubre de 1972 al 16 de noviembre de 1976, y del 8 de noviembre de 1994 al 26 de octubre de 2012, de acuerdo a la certificación expedida por la Subsecretaría de Talento Humano de la Secretaría General del Departamento del Atlántico, nombramientos realizados por entidades territoriales; por lo que se cumplió el término para tener derecho a la pensión gracia. Para el efecto, indicó: “[…] En consecuencia la Sala de Oralidad considera que la respuesta al interrogante jurídico planteado en la fijación del litigio es un sí, si tiene derecho la demandante al reconocimiento y pago de la pensión gracia contemplada en la ley 114 de 1913, siendo dable declarar la nulidad de los actos acusados como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia y a título de restablecimiento del derecho se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión gracia con las correspondientes deducciones de Ley, por lo que quedan

desvirtuadas las excepciones cobro (sic) de lo no debido, inexistencia de obligaciones reclamadas, buena fe, preinscripción (sic) de mesadas […]”. Sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 08001 23 33 001 2014 00426 01

12. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018, resolvió: “[…] Primero. Confírmese la sentencia del 23 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Lilia Mercedes Salas Pérez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social. Segundo. No se condena en costas en esta instancia, por lo expuesto en precedencia. […]”.

13. Señaló que la pensión gracia se creó por medio del artículo 1.° de la Ley 114 de 4 de diciembre de 19131, a favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el Magisterio por un lapso no menor a 20 años. 1 “Se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela.” Asimismo, luego de citar diferente normativa, indicó que para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debía acreditar que la docente laboró 20

años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales en primaria o secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública o en calidad de docente nacionalizado, con la posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre que se demostrara que ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980.

14. Consideró que en el caso bajo estudio, se demostró que la actora certificó que prestó sus servicios en la Escuela Básica Primaria de la Acción Comunal de Santo Tomás con fecha de posesión del 18 de octubre de 1972, y renuncia el 16 de noviembre de 1976, actos de carácter departamental, por lo que se probó que se vinculó al Departamento del Atlántico con anterioridad al 31 de diciembre de 1980.

15. Asimismo, de las certificaciones expedidas por la Subsecretaría de Talento Humano de la Secretaría General del Departamento del Atlántico y el Municipio de Malambo, se indicó que la actora prestó sus servicios docentes, así: - Del 29 de octubre de 1972 al 16 de noviembre de 1976 en la Escuela Básica Primaria de la Acción Comunal de Santo Tomás. - Del 18 de noviembre de 1994 al 14 de septiembre de 2012 en el Instituto Técnico

Juan XXIII del Municipio de Malambo.

16. Afirmó que de acuerdo a lo anterior, se demostró que la actora laboró por el término de 21 años, 10 meses y 15 días. Con relación al argumento de la parte demandada, quien afirmó que el periodo comprendido entre el 8 de noviembre de

1994 y el 5 de septiembre de 2012, no podía tenerse en cuenta, porque el salario se pagó con recursos provenientes de la Nación, es decir, era docente nacional, el Consejo de Estado consideró que el acto de nombramiento, Decreto 156 de 8 de noviembre de 1994, fue suscrito por el Municipio de Malambó, razón por la cual, a partir de dicha fecha, la actora ostentó la calidad de docente territorial.

17. Por lo que concluyó que: “[…] Con fundamento en lo anterior, y teniendo en cuenta las pruebas aportadas al dossier es claro que la demandante cumple a cabalidad con el requisito de los 20 años como docente de carácter territorial, como quiera que su nombramiento fue efectuado por la entidad territorial, esto es, el municipio de

Malambo, Atlántico […]”. La solicitud de tutela Pretensiones

18. La parte actora solicitó en su escrito de tutela:

“[…]

A. Se tutelen los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso y de defensa conculcados a mi mandante con la decisión proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A dentro del expediente radicado con el No. 08001 23 33 000 2014 00426 01, y en consecuencia,

1. Se proceda a dejar sin efectos el fallo proferido por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A, dentro del expediente radicado con el No. 08001 23 33 000 2014 00426 01 y se ordene en su lugar emitir un nuevo fallo de segunda instancia revocando el fallo de primer grado

y negando las pretensiones, teniendo en cuenta los siguientes fundamentos jurídicos: a) Reconocer que las transferencias que la Nación efectuada a las entidades territoriales en vigencia del acto legislativo 01 de 1968 (desarrollado por la Ley 46 de 1971) y hasta antes de la aplicación de la Ley 60 de 1993, por concepto de situado fiscal, no eran recursos propios de las entidades territoriales y por ende, no pueden ser calificados como recursos cedidos por la Nación a las aludidas entidades territoriales. […]”.

19. La parte actora en su escrito de tutela, señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, al no haber valorado correctamente todas las pruebas obrantes en el proceso; asimismo, en un defecto sustantivo, porque el Consejo de Estado aplicó las Leyes 114 de 4 de diceimbre de 19132, 116 de 22 de noviembre de 19283, 37 de 21 de noviembre de 19334 y el artículo 15 de la Ley 91 de 29 de diciembre de 19895, extrapolando el derecho a la pensión de jubilación gracia a docentes financiados con recursos del situado fiscal.

20. Además, indicó que la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ordenó erradamente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación gracia a favor de la señora Lilia Mercedes Salas Peña a la que no tenía derecho por cuanto: i) Las transferencia que la Nación realizó a las entidades territoriales en vigencia del Acto Legislativo 01 de 11 de diciembre de 1968 y hasta antes de la aplicación

de la Ley 60 de 12 de agosto de 19936, por concepto de situado fiscal no eran recursos propios de las entidades territoriales. ii) Entre el 19 de diciembre de 1968 hasta el 12 de agosto de 1993, los recursos del situado fiscal no dejaron de ser recursos de la Nación, sino que fue una distribución de los ingresos corrientes que se hacía a los Fondos Educativos Regionales para que las entidades territoriales como administradoras de los mismos, atendieran los recursos del situado fiscal. iii) Por lo tanto, los alcaldes y gobernadores expedían los actos de nombramiento y remoción docente (nacional y nacionalizado) cuando los recursos de financiación provenían del situado fiscal, por lo que se desconoce la regla del Consejo de Estado, que considera como docente nacionalizado, cuando en el nombramiento docente, interviene el delegado del Ministerio de Educación Nacional. Actuación 2 “Se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela” 3 “Por la Cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927” 4 “Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados” 5 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” 6 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones"

21. El Despacho sustanciador, mediante auto de 8 de mayo de 2019, admitió la

acción de tutela, y dispuso notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concediéndoles un término de dos (2) días para que rindieran un informe sobre el particular.

22. De igual manera, dispuso vincular a los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico y a la señora Lilia Mercedes Salas Pérez en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles un término de dos (2) días para que rindieran un informe sobre el particular.

Informes de la parte demandada y de la vinculada

23. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante escrito aportado el 14 de mayo de 20197, consideró que los derechos invocados por la UGPP no fueron vulnerados con la providencia de 20 de septiembre de 2018, por cuanto al tomar la decisión se tuvo en cuenta la jurisprudencia que en torno a ese tipo de situaciones que ha señalado los requisitos que deben cumplirse para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación gracia.

24. En el proceso de nulidad y restablecimiento se acreditó que la señora Lilia Mercedes Salas Pérez demostró que se vinculó al Departamento del Atlántico con posterioridad al 31 de diciembre de 1980 y que a partir del Decreto 156 de 8 de noviembre de 1994, ostentó la calidad de docente territorial.

25. Afirmó que: “[…] resulta importante indicar que los argumentos relativos al situado fiscal de los denominados FER y al impacto fiscal y jurídico de la decisión, no fueron planteados por la UGPP en la contestación de la demanda, ni tampoco se ahondó

en ellos en el recurso de apelación; por lo tanto, el estudio en esta instancia se circunscribió a la discusión planteada en la demanda y en la impugnación […]”.

26. El Tribunal Administrativo del Atlántico solicito declarar la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto la cuestión no reviste las características de relevancia constitucional, no se incurrió en irregularidad procesal alguna, se alegaron hechos que fueron y pudieron ser discutidos en el proceso ordinario. Finalmente, señaló que, no se incurrió en defecto fáctico, teniendo en cuenta que los argumentos del Tribunal fueron soportados, de acuerdo a las pruebas obrantes en el proceso8.

27. Durante el presente trámite la señora Lilia Mercedes Salas Pérez, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala

28. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 7 Cfr. Folios 63 a 64 8 Cfr. Folios 72 a 73 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 20179, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 201810.

Generalidades de la acción de tutela

29. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades

públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico

30. En el caso sub examine, el problema jurídico que la Sala debe resolver consiste en determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente, si se cumplió con el requisito de subsidiariedad.

31. Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a iii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

32. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello11, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro

determine la Ley y la propia doctrina judicial. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales

33. Esta Sección12 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

34. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción 9 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 10 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]” 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, número único de radicación: 11001-03-15-000-2009-01328-02. constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo

la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela.

35. Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”13.

36. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución.

37. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela, en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya enunciados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”14 que encaje en dichos

parámetros.

38. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

39. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201415.

Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto

40. Antes de que se realice un análisis de fondo, la Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuesto por la sentencia C – 590 de 2005, proferida por la Corte

Constitucional.

41. De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente, si se cumplió con

13Corte Constitucional. Sentencia T619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 14 Corte Constitucional. Sentencia T225 de 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P

Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. el requisito de la subsidiariedad, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, de la siguiente manera: Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela

42. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 199116, indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos.

43. Asimismo, esta Sección17 respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[...] La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite18; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios19; y

(iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”20”.21 Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el

derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”.

44. De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado22: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria. En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin 16 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 18 La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. 19 Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es,

de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”. Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 22 Sentencia T-030 26 de enero de 2015 embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”.

45. Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los